Wij gebruiken cookies (lees meer) om het gebruik van de website te analyseren en het gebruiksgemak te verbetere uitsluitend om de site beter te laten functioneren en bezoek te monitoren.   

Vraag een offerte aan of maak een afspraak

 

reCAPTCHA is required.

Lees hier onze privacyverklaring met informatie over hoe wij omgaan met uw persoonsgegevens.

 

Contact

Koningslaan 4
1075 AC Amsterdam
020 – 573 63 11mail@lubbers.nl

Nieuws

Artikel: ‘Pensioenverevening: de stand van zaken’

23 oktober 2018
lees meer


Auteur: mr. P.J.F.M. Le Cat[1]

 

In hun brief van 8 maart jl. hebben Ministers Koolmees (Sociale Zaken en Werkgelegenheid) en Dekker (Rechtsbescherming) hun voornemen kenbaar gemaakt om de “Wet verevening pensioenrechten bij scheiding”[2] op belangrijke onderdelen te wijzigen.[3] Zij stellen vast dat de wet beperkt gebruikt wordt, te vaak nog onbekend is bij burgers en scheidingsprofessionals en dat de uitvoering voor verbetering vatbaar is.

Recente evaluaties van de wet door het SEO Economisch Onderzoek (SEO) en het Koninklijk Actuarieel Genootschap (AG), hebben de bewindslieden bij het formuleren van hun “verbeterrichtingen” geholpen. In dit artikel bespreek ik allereerst de vigerende Wvps. Daarna besteed ik bijzondere aandacht aan recente wetgeving en rechtspraak rond de verevening van de door een directeur-grootaandeelhouder in eigen beheer opgebouwde pensioenrechten. Dan volgt een korte samenvatting van de evaluatie van de Wvps door de bewindslieden, waarna ik afsluit met een opsomming en toelichting van de kabinetsvoornemens tot wijziging van de wet.

 

1.     De Wvps in kort bestek

Aanleiding voor de wet; het ‘Boon/Van Loon’-arrest

De Wvps is op 1 mei 1995 in werking getreden in aansluiting op de rechtspraak die tot die datum was gevormd. De Hoge Raad oordeelde namelijk op 27 november 1981 in het befaamde Boon/Van Loon-arrest dat ouderdoms- en partnerpensioenrechten in de algehele gemeenschap van goederen vallen en in de verdeling van die goederengemeenschap bij echtscheiding dienen te worden betrokken.[4] De verknochtheid aan de persoon van de rechthebbende verzet zich tegen de toedeling van pensioenrechten aan een ander, zodat met het pensioen rekening moet worden gehouden in de vorm van een waardeverrekening ten gunste van de andere echtgenoot, aldus de Hoge Raad. Voor echtelieden die buiten gemeenschap van goederen waren gehuwd, gold het Boon/Van Loon-arrest echter niet.[5] Het woord was daarmee aan de wetgever, die de Wvps introduceerde.

 

Hoofdlijnen van de Wvps

De Wvps steunt op de grondgedachte dat de opbouw van pensioenrechten – mede in verband met de taakverdeling tijdens het huwelijk – het resultaat is van een gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten teneinde na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door de rechthebbende, te kunnen beschikken over een aanvullend pensioen. Het toepassingsbereik van de Wvps ziet op scheiding, en heeft daarmee betrekking op echtscheiding , scheiding van tafel en bed en beëindiging van een geregistreerd partnerschap.[6] Belangrijk is vanzelfsprekend de vraag op welk pensioen de wet betrekking heeft. Het gaat hierbij alleen om ouderdomspensioen, dus pensioen dat bedoeld is voor de situatie waarin de pensioengerechtigde de pensioenleeftijd bereikt. Nabestaanden- en partnerpensioen worden niet verevend.[7] Partnerpensioen valt buiten de verevening, omdat, aldus de wetgever, hiervoor de grondgedachte van de Wvps niet geldt. De andere echtgenoot verwerft door de scheiding een premievrije aanspraak die “bijzonder” partnerpensioen heet (er is na de scheiding immers van “partners” geen sprake meer). De aanspraak op bijzonder partnerpensioen berust op de jaren vanaf de opbouw van dat pensioen tot de scheiding en omvat mitsdien ook de “voorhuwelijkse” opbouwjaren.[8]

Het recht op verevening heeft uitsluitend betrekking op die pensioenen die in art. 1 leden 4, 5 en 6 limitatief zijn opgesomd. Lid 4 betreft de (op de AOW) aanvullende pensioenen zoals tussen de werkgever en werknemer overeengekomen. Onder lid 4 valt ook het pensioen dat een vennootschap toekent aan de “directeur-grootaandeelhouder” (“DGA”). Ik kom daar later uitgebreid op terug. Verder noemt lid 4 de pensioenregelingen ingevolge de Wet verplichte deelneming in een bedrijfs-, bedrijfstak- of beroepspensioenfonds, de Kaderwet militaire pensioenen en de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers, het notarieel pensioen, pensioenovereenkomsten die gesloten zijn tussen een natuurlijk persoon en degene die met hem een overeenkomst tot het verrichten van huiselijke of andere persoonlijke diensten heeft en pensioenen ten bate van werknemers in de sociale werkvoorziening. Het recht op verevening heeft ook betrekking op de pensioenen genoemd in lid 5: het pensioen als bedoeld in de Samenloopregeling Indonesische pensioenen 1960 en de Wet aanpassing pensioenvoorzieningen Bijstandskorps. Tenslotte noemt lid 6 het pensioen waarvan de middelen ten laste zijn gekomen van het Fonds Voorheffing Pensioenverzekering. Lid 9 verschaft de overheid de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur uitkeringen ingevolge “enigerlei regeling” aan te merken als pensioen in de zin van de Wvps, maar daarvan is tot dusverre geen gebruik van gemaakt. Ook buitenlandse pensioen vallen onder werking van de wet, zij het dat ex-echtgenoten die pensioenen onderling zullen moeten verevenen; er ontstaat krachtens de Wvps geen “recht op uitbetaling” voor de ex-echtgenote jegens het buitenlandse pensioenfonds (lid 8).

 

Uitsluitend het tussen de datum van huwelijkssluiting en de scheiding opgebouwde pensioen wordt verevend.[9] Per het tijdstip van scheiding,[10] ontstaat er voor de echtgenoot van de pensioengerechtigde een recht op pensioenverevening.[11] Nu in de Wvps al een eigen regeling is getroffen voor deze pensioenrechten, zijn deze in art. 1:94 lid 2 onder b BW uitgezonderd van de wettelijke huwelijksgoederengemeenschap. Het nieuwe huwelijksvermogensrecht dat per 1 januari 2018 is ingevoerd, heeft wat de pensioenverevening betreft, geen inhoudelijke wijziging tot gevolg gehad.[12] Wel heeft deze wijziging geleid tot een bezinning van de eerder genoemde bewindslieden op de omvang van de aanspraak op bijzonder partnerpensioen. Ik kom daar later op terug.

De terminologie van de wet verschilt in zoverre van de Boon/Van Loon-uitspraak dat de rechtspraak dit onderwerp behandelt als een verdelingsvraagstuk waarbij de waarde van pensioenrechten wordt verrekend. Volgens de Wvps worden echter pensioentermijnen gedeeld, los van het huwelijksgoederenregime; men spreekt van “verevening”.

Ingevolge het recht op verevening ontstaat er jegens het “uitvoeringsorgaan”[13] een recht op uitbetaling van een deel van elk van de uit te betalen termijnen van het pensioen.[14] Dit recht op uitbetaling ontstaat echter alleen, als het tijdstip van scheiding binnen twee jaar na dit tijdstip is gemeld aan het uitvoeringsorgaan door middel van een door de overheid verstrekt mededelingsformulier.[15] Wordt er binnen twee jaar na de scheiding geen formulier ingezonden, dan heeft de vereveningsgerechtigde een recht op uitbetaling jegens de pensioenrechthebbende.[16]

De uitbetaling gaat in op de datum van pensioeningang van de voormalige echtgenoot wiens pensioen het betreft. Ligt het tijdstip van scheiding na de pensioeningang, dan gaat de uitbetaling in nadat het uitvoeringsorgaan het formulier ontvangt. Het recht op uitbetaling eindigt zodra het pensioen eindigt (bij het overlijden van de pensioengerechtigde) of met het einde van de maand waarin de tot verevening gerechtigde is overleden.[17] Wat begin en einde betreft en ook wat betreft verhogingen of verlagingen daarvan volgt het recht op uitbetaling het pensioen.[18]

 

Het standaardstelsel van pensioendeling

De wet gaat uit van een standaardstelsel van pensioenverevening, waarvan echtelieden in beperkte mate mogen afwijken. Ik zal die afwijkingsmogelijkheden in de volgende paragraaf bespreken. Het standaardstelsel gaat er vanuit dat echtelieden ouderdomspensioen delen als het tot scheiding komt. Hoe wordt die deling berekend? Artikel 3 geeft daar het antwoord op: het deel van het ouderdomspensioen dat aan de vereveningsgerechtigde wordt uitgekeerd beloopt de helft van iedere pensioentermijn, berekend over de jaren van het huwelijk. De Wvps bevat in art. 3 lid 1 een aantal ficties ter berekening van het te verevenen deel. Kleine pensioenen worden niet verevend.[19] Het deel dat aan de vereveningsgerechtigde toekomt wordt, zoals eerder opgemerkt, evenredig verhoogd of verlaagd als het pensioen.[20]

 

2.     Partijautonomie

De Wvps is van aanvullend recht is. Art. 2 lid 1 laat echtelieden de keuze om de toepasselijkheid van de Wvps uit te sluiten bij huwelijksvoorwaarden of “bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding” (convenant). Zijn partners in een gemeenschap van goederen gehuwd die mede pensioenrechten kann omvatten, dan wordt doorgaans niet alleen de toepasselijkheid van de Wvps uitgesloten, maar ook de pensioenverrekening volgens het Boon/Van Loon-arrest.[21] Art. 1:94 lid 2 sub b BW bepaalt immers dat niet in de gemeenschap van goederen vallen: pensioenrechten waarop de Wvps “van toepassing is”. Sluiten echtelieden uitsluitend de toepasselijkheid van de Wvps uit, dan kan uit de formulering van het BW worden afgeleid dat pensioenrechten in de huwelijksgoederengemeenschap vallen. Het gevolg is, dat de pensioenrechten bij scheiding alsnog, maar dan volgens de Boon/Van Loon-rechtspraak, moeten worden verrekend.

Echtgenoten hebben krachtens artikelen 4 en 5 de mogelijkheid om van de Wvps af te wijken. Zij kunnen nadere afspraken maken bij huwelijksvoorwaarden of convenant ten aanzien van het deel dat volgens artikel 3 voor verevening in aanmerking komt. De keuzes zijn echter limitatief opgesomd in de Wvps. Zij kunnen het deel van het pensioen dat aan de vereveningsgerechtigde toekomt vaststellen op een ander percentage dan 50% en zij kunnen de periode waarover genoemd deel wordt berekend wijzigen, bijvoorbeeld door de opbouw van het pensioen in de jaren vóór het huwelijk (bijvoorbeeld toen echtelieden samenwoonden alsof zij waren getrouwd) in de verevening betrekken.[22]

Verder kunnen echtelieden overeenkomen dat de vereveningsgerechtigde een “eigen recht op pensioen verkrijgt” De vereveningsgerechtigde levert daarvoor  genoemd deel van het ouderdomspensioen en het bij overlijden van de pensioenrechthebbende te ontvangen (bijzonder) partnerpensioen in..[23] Men noemt dit: “conversie”. Voor de “conversie” is de instemming van het uitvoeringsorgaan vereist. De bewindslieden Koolmees en Dekker zijn voornemens om de standaardmethode van verevening te wijzigen in conversie. Ik kom daar later op terug.

 

3.     Bescherming van de aanspraak van de vereveningsgerechtigde

De Wvps kent verder een wettelijke regeling ter bescherming van de aanspraak van vereveningsgerechtigde op het pensioen van de ander. Zo raken beslag, inhouding en korting op het pensioen het aandeel van de vereveningsgerechtigde niet.[24] De vereveningsplichtige kan alleen over zijn eigen deel[25] van het pensioen en over dat van de vereveningsgerechtigde beschikken. Evenmin kan de vereveningsplichtige overgaan tot afkoop, waardeoverdracht en het verstrekken van een volmacht tot invordering van het gedeelte dat aan de vereveningsgerechtigde toekomt.[26]

Voor de volledigheid noem ik art 9  Wvps, dat de verplichting kent voor echtgenoten, het uitvoeringsorgaan en de werkgever om die informatie te verschaffen die voor de berekening van het te verevenen deel van het pensioen noodzakelijk is.

Art. 10 verwijst naar rekenregels voor de berekening van de deelnemingsjaren voor 1 mei 1995 en voor de berekening van het ouderdomspensioen bij een scheiding van voor het Boon/Van Loon-arrest.[27] De relevantie van deze rekenregels volgt uit art. 11 Wvps. De Wvps kent namelijk regels van overgangsrecht voor echtelieden die voor 1 mei 1995 onder een stelsel van koude uitsluiting zijn gehuwd (ook voor hen geldt pensioenverevening bij scheiding, tenzij zij de Wvps hebben uitgesloten) en voor die scheidingen die vóór 27 november 1981 (Boon/Van Loon) zijn uitgesproken waarbij noch op basis van het Boon/Van Loon-arrest, noch op grond van de Wvps pensioen gedeeld werd. Onder zekere voorwaarden kon alsnog aanspraak op pensioenverevening op grond van de Wvps worden gemaakt.

 

4.    Pensioenverevening en de DGA

De Wvps is onder meer van toepassing op ouderdomspensioenrechten die in een besloten vennootschap worden opgebouwd door de DGA.[28] Voor de DGA geldt geen (wettelijke) verplichting (ingevolge de Wvps of de PW) om pensioen bij een verzekeraar onder te brengen. De Hoge Raad bepaalde echter in 2007[29] en 2004[30] dat de DGA (casu quo diens BV) op de voet van art. 6:2 lid 1 BW verplicht is om het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak af te storten bij een externe pensioenverzekeraar. Voor het bijzonder partnerpensioen (art. 3a) geldt overigens hetzelfde. Dat betekent in de praktijk dat deze rechten moeten worden verzekerd bij een verzekeraar met een vergunning op grond van de Wet op het financieel toezicht.[31]

Van de vereveningsgerechtigde kan in beginsel niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden uitbetaald.

Of er echter in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt op afstorting, hangt volgens de Hoge Raad in 2007 onder meer af van de omstandigheid of er onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren. De vereveningsplichtige dient in de opvatting van de Hoge Raad aannemelijk te maken dat de benodigde middelen “niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit of de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen”. De arresten van de Hoge Raad hebben tot een stroom van uitspraken van voornamelijk lagere rechters geleid. Diverse DGA’s kwamen door de door de Hoge Raad geïntroduceerde verplichting in de problemen door de lage marktrente. Voor de fiscale en de commerciële waardering van pensioen in eigen beheer gelden namelijk verschillende waarderingsmaatstaven. Voor de fiscale pensioenreserve moet worden uitgegaan van een rekenrente van 4%.[32] De commerciële waardering van de pensioenreserve is gebaseerd op de marktrente die in de afgelopen jaren flink is gedaald. Dit leidde in de praktijk tot grote verschillen tussen de waardering van de fiscale en de commerciële pensioenreserves. De DGA werd gedwongen om de fiscale pensioenreserve met de commerciële pensioenreserve in overeenstemming brengen door middel van dotaties. Dotaties komen in de regel ten laste van de (belaste) winst en gaan aan de uitkering van dividend vooraf. Dividenduitkeringen zijn vervolgens pas mogelijk na de liquiditeitstoets van art. 2:216 BW. Dividend heeft de DGA echter ook nodig om aan een eventuele alimentatieverplichting te kunnen voldoen. Kortom, de (opbouw van een) pensioenvoorziening voor de DGA kwam onder druk door een gebrek aan beschikbare liquiditeiten enerzijds en de afstortingsplicht geïntroduceerd door de Hoge Raad anderzijds.

In een recent arrest van de Hoge Raad komt dit tot uiting.[33] In r.o. 3.4.2. verwijst de Hoge Raad naar het uitgangspunt van de Wvps, namelijk: “dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk.[34] Daarop volgt in r.o. 3.4.5.: “Indien de vennootschap een pensioentoezegging doet, dient zij zorg te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van art. 3.29 Wet IB 2001 (die een rekenrente voorschrijft van ten minste 4%) kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn (…). Bij het vorenstaande dient dan ook te worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.

Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 WVPS leidt. Alleen aldus wordt immers voldoende recht gedaan aan het hiervoor in 3.4.2 en 3.4.4 vermelde uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.”

Kortom: de Hoge Raad oordeelt dat het “gat” dat gaapt tussen enerzijds het in de BV beschikbare kapitaal ten behoeve van de pensioenvoorziening en het vereiste kapitaal, nodig om de helft ervan af te storten en de aanspraak op het nabestaandenpensioen af te splitsen, door beide ex-echtgenoten voor de helft gedragen moet worden. Annotator S.F.M. Wortmann stelt vast: “de dga en zijn BV hoeven niet de eigen pensioenaanspraak meer dan evenredig aan te tasten om tot afstorting over te gaan.“ De verplichting tot afstorting wordt niet afgewezen, de omvang daarvan wordt wel beperkt. Wortmann meent overigens dat het mogelijk moet blijven om het verzoek tot afstorting af te wijzen. De grote discrepantie tussen de fiscale en commerciële waardering van de pensioenreserve en de gevolgen voor de mogelijke omvang van dividenduitkeringen vormde een van de redenen voor de wetgever om aan de fiscale faciliteiten van pensioen in eigen beheer een eind te maken.  Op 1 april 2017 trad dan ook in werking, de “Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen”.[35] Met terugwerkende kracht tot 1 januari 2017 werd het niet langer mogelijk om fiscaal gefaciliteerd nieuwe pensioenaanspraken in eigen beheer op te bouwen of te doteren aan bestaande pensioenaanspraken. De afkoop van het pensioen in eigen beheer wordt fiscaal bevorderd door op de grondslag voor de heffing van loonbelasting een in drie jaar tijd afnemende korting te verlenen.[36]

 

5.    De  evaluatie van de Wvps

In hun brief van 8 maart 2018[37] maken de bewindslieden Koolmees en Dekker de balans op van 23 jaar Wvps. Zij laten de brief vergezeld gaan van de goed leesbare “Evaluatie Wet verevening pensioenrechten bij scheiding” van januari 2018 van de departementen van SZW en J&V. Zij zijn nader geadviseerd door genoemd SEO[38] en het AG.[39]

De bewindslieden menen dat de Wvps nog steeds meerwaarde heeft. Hoewel de economische zelfstandigheid van vrouwen is verbeterd, verrichten vrouwen minder uren betaald werk en hebben zij een lager inkomen dan mannen. Daardoor zijn zij nog altijd afhankelijk van het pensioen van hun (ex-)echtgenoten.

Op pensioengebied valt te zien dat het aantal deelnemers aan premieregelingen in een periode van 10 jaar licht gestegen is naar circa 10%.[40] De bewindslieden verwachten echter dat deze premieregelingen een grotere vlucht zullen gaan nemen. De overgrote meerderheid van de deelnemers aan een pensioenregeling heeft momenteel echter een uitkeringsovereenkomst in plaats van een premieregeling (ca. 90%). Bij een premieregeling wordt jaarlijks voor de opbouw van pensioen een premie beschikbaar gesteld. Bij pensionering wordt met deze premie een pensioen gekocht waarvan de hoogte afhankelijk is van de omvang van de op dat moment beschikbare premie. De Wvps blijkt in de praktijk moeilijk toepasbaar op premieregelingen omdat, aldus de bewindslieden, de wet onvoldoende handvatten biedt.

Verder is de afhankelijkheid van de vereveningsgerechtigde van de keuzes van de pensioenrechthebbende toegenomen met de stijging van de AOW-leeftijd. De AOW-leeftijd is niet meer voor iedereen hetzelfde. Verevend pensioen kan hierdoor nóg eerder of nóg later worden uitgekeerd dan de vereveningsgerechtigde wenselijk vindt.

Een keuze voor de conversie als het standaard pensioenvereveningsstelsel ligt dan ook voor de hand.

Verder stellen de bewindslieden vast dat het aantal ongehuwd samenwonenden toeneemt tot één op de drie samenwonende paren in 2060. Dat roept de vraag op, of ook de pensioenrechten bij de beëindiging van een ongehuwd samenlevingsverband krachtens de Wvps zouden moeten worden verdeeld. De bewindslieden beantwoorden deze vraag  ontkennend. Zij  baseren zich daarbij op de bevindingen van het SEO. Dat constateert in genoemd rapport, dat ongehuwd samenwonenden er niet zelden bewust voor kiezen om niet te trouwen of hun partnerschap te laten registreren, onder meer om minder financiële verantwoordelijkheden te hebben jegens de ander. Verder duurt hun samenwoning veelal korter dan het gemiddelde huwelijk of geregistreerd partnerschap en zijn de partners vaker economisch zelfstandig in tegenstelling tot veel gehuwden of geregistreerd partners.[41]

 

6.     De kabinetsvoornemens concreet

Tijdens de evaluatie hebben de bewindslieden al enkele verbeteringen doorgevoerd: het officiële mededelingsformulier van art. 2 lid 2, tweede zin en het informatieblad van de rijksoverheid over pensioen en scheiden zijn gebruiksvriendelijker en eenvoudiger gemaakt en in oktober 2017 in gebruik genomen. Daarnaast is in december 2017 een brief verzonden aan de NOvA, KNB, VFAS, Vereniging van Mediators en Scheidingsbemiddelaars in het Notariaat en de Mediators Federatie Nederland waarin wordt gevraagd om in de beroepsopleidingen en de permanente educatie nadrukkelijk aandacht te schenken aan de verdeling van pensioen bij scheiding en te bezien hoe dit een vast onderdeel kan uitmaken van de onderwerpen die de professional in het kader van de scheiding bespreekt.

Deze instructie is zeker nuttig, nu het onderwerp ingewikkeld is. Bij het bespreken van huwelijksvoorwaarden wordt het onderwerp “pensioenverevening” door de aanstaande echtelieden vaak als de “ver-van-mijn-bed show” ervaren. De reikwijdte van de keuzes wordt onvoldoende overzien. Van de adviseur wordt verwacht dat hij/zij voor dit onderwerp voldoende kennis draagt. Dit geldt temeer in het stadium van een (echt)scheiding.

In eerdergenoemde brief hebben de bewindslieden Koolmees en Dekker het voornemen kenbaar gemaakt om de Wvps op een aantal onderdelen te gaan wijzigen, hetgeen in het navolgende wordt toegelicht.

 

Verkorting periode berekening aanspraak bijzonder partnerpensioen

Bij de bespreking van de Wvps in kort bestek merkte ik op dat de “andere echtgenoot” door de scheiding een premievrije aanspraak op bijzonder partnerpensioen verwerft waarvan de omvang is gerelateerd aan de jaren vanaf de opbouw daarvan tot de scheiding; ook de “voorhuwelijkse” opbouwjaren komen de andere echtgenoot toe. De invoering van de wettelijke beperkte gemeenschap van goederen per 1 januari 2018 brengt mee dat het voorhuwelijks (privé) vermogen in het algemeen niet langer in de wettelijke gemeenschap van goederen valt. Beoogd wordt om een wijziging aan te brengen in de Pensioenwet. Deze wijziging heeft tot gevolg  dat de voorhuwelijkse opbouw van het partnerpensioen niet langer aan de ex-echtgenoot toekomt. Het partnerpensioen dat hierdoor beschikbaar wordt (de voorhuwelijkse opbouwjaren dus) komt aan een nieuwe partner ten goede.  Ook kan pensioengerechtigde, die geen nieuwe relatie aangaat, dit deel van het nabestaandenpensioen uitruilen tegen een hoger ouderdomspensioen. Dit lijkt een nuttige correctie, die meer in overeenstemming is met de eerder genoemde “grondgedachte” van de Wvps.

 

Conversie

In de evaluatie van de beide departementen staat dat conversie de voorkeur verdient als het standaardstelsel van verevening. Het betekent dat de vereveningsgerechtigde niet langer jegens het uitvoeringsorgaan een recht op uitbetaling van een deel van het ouderdomspensioen van de vereveningsplichtige verwerft die van het leven van de vereveningsplichtige afhankelijk is. Bij conversie verwerft de vereveningsgerechtigde een eigen aanspraak op ouderdomspensioen. Daarvoor gebruikt hij/zij het deel van het ouderdomspensioen van de ander waarop hij/zij krachtens verevening recht heeft alsmede de premievrije aanspraak op partnerpensioen. Het voordeel voor de vereveningsgerechtigde is nu, dat de  uitkering van het hem/haar toekomende pensioen niet afhankelijk is van het in leven zijn van de vereveningsplichtige. De band tussen de partners wordt definitief verbroken. De vereveningsgerechtigde kan het geconverteerde ouderdomspensioen desgewenst naar een eigen pensioenregeling overdragen.

Conversie kent echter ook nadelen die eerder in de literatuur werden gesignaleerd.[42]

In de evaluatie wordt dit onderkend:[43]

  • de aanspraak van de vereveningsplichtige wordt definitief aangepast. Het overlijden van de vereveningsgerechtigde leidt nu niet meer tot het vervallen van het recht op uitbetaling;
  • na overlijden van de vereveningsplichtige, is er geen recht meer op bijzonder partnerpensioen. Dat kan een probleem zijn als de vereveningsgerechtigde ook afhankelijk was van alimentatie, die ook bij overlijden eindigt.

In de huidige Wvps is conversie niet zonder instemming van het uitvoeringsorgaan mogelijk, dit om “selectie” tegen te gaan.[44] Ik licht “selectie” toe als volgt. Conversie brengt mee, dat het (verzekerd) risico voor het uitvoeringsorgaan wijzigt. Bij pensioenverevening zonder conversie eindigt het recht op uitbetaling met het overlijden van de vereveningsplichtige. De vereveningsgerechtigde ontvangt slechts partnerpensioen. Conversie is interessant in het geval de vereveningsplichtige, gezien zijn slechte gezondheidstoestand, een grote kans loopt om, eerder dan voorzien, te overlijden. Door conversie ontvangt/behoudt de vereveningsgerechtigde, naast de aanspraak op partnerpensioen, ook een deel van het ouderdomspensioen. De slechte gezondheidstoestand zou, met andere woorden, een oneigenlijk gebruik van conversie kunnen meebrengen. Voor dergelijke gevallen, waarbij de conversie het gevolg is van een schijnscheiding, kan het uitvoeringsorgaan de instemming weigeren. In de evaluatie wordt aan de wijziging in het risico voor het uitvoeringsorgaan voorbij gegaan. Wel wordt opgemerkt dat “selectie” onder een standaardstelsel van conversie kan worden voorkomen door het instemmingsvereiste te verbinden aan de keuze voor een andere regeling. Hoe de wetgever dat voor zich ziet, wordt niet toegelicht, al kan ik me voorstellen dat de wetgever ook hier gevallen denkbaar acht dat er op oneigenlijke gronden wordt afgeweken van conversie en wordt gekozen voor de regelingen zoals we die nu als standaardstelsel kennen.

 

“Nee tenzij”, wordt “ja, tenzij”

Genoemde bewindslieden stellen in hun brief vast, dat tussen de 20 en 40% van de ex-partners pensioenverevening niet door de pensioenuitvoerders laten regelen. Zij hebben verzuimd om het mededelingsformulier tijdig naar de uitvoerder op te sturen. Op grond van art. 2 lid 6 moet de vereveningsgerechtigde zelf de uitbetaling claimen bij de ex-partner. Het wijzigen van dit stelsel zorgt ervoor dat mensen in kwetsbare situaties worden geholpen en de uitvoering van de verdeling bij een meerderheid van de scheidingen goed geregeld wordt. Vandaar dat het voorstel mede inhoudt, het voornemen om de Wvps zodanig te wijzigen dat recht op uitbetaling uit de wet volgt, tenzij partijen (in een mededelingsformulier) aangeven dat zij pensioenverevening hebben uitgesloten.

 

Rekenregels

Tenslotte geven de bewindslieden te kennen dat zij in overleg gaan met de pensioensector over de aanpassing van rekenregels, die dienen ter berekening van het te verevenen pensioen. Het doel is, om de verevening van pensioen bij premieovereenkomsten te vereenvoudigen.

 

Ten slotte

Centraal in de voornemens van de bewindslieden Koolmees en Dekker staat de keuze voor een standaardstelsel van “conversie”. Daar zijn goede argumenten voor. De keuze voor dit stelsel als het toekomstige “standaardstelsel” van verevening past bij de tijdgeest van financiële zelfstandigheid van partners en ex-partners. Na de scheiding heeft ieder een eigen pensioenaanspraak waarvan hij/zij de ingangsdatum zelf kan bepalen. De vereveningsgerechtigde is daarvoor niet langer afhankelijk van de beslissingen van de vereveningsplichtige/pensioengerechtigde. De keuze voor conversie past ook bij de plannen van het kabinet om de onderhoudsplicht na het huwelijk in tijd te beperken. Het gevolg van een en ander is, dat ook de financiële wegen zich, binnen afzienbare tijd na het einde van het huwelijk, kunnen scheiden. En dat is winst.

Over de termijn van invoering van de aanpassingen van de Wvps worden geen uitspraken gedaan. Hoewel met de aanpassingen een verbetering en vereenvoudiging wordt beoogd, blijft de materie complex. Het is van belang dat de jurist die werkzaam is in de notariële en de echtscheidingspraktijk voldoende kennis draagt van dit onderwerp om zijn cliënten afdoende te adviseren, waaraan het onderhavige artikel poogt een bijdrage te leveren.
[1] Notaris/partner van Lubbers en Dijk notarissen.
[2] 28 april 1994, Stb. 342, hierna te noemen: Wvps.
[3] Kamerstukken II, 2017/18, 32 043, nr. 393.
[4] NJ 1982, 503, “Boon/Van Loon”.
[5] HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 576.
[6] Art. 1 lid 1 onder a. Wvps; tenzij anders aangegeven, verwijzen verder hierna alle artikelnummers naar de Wvps.
[7] Art. 1 lid onder d.
[8] Art. 57 PW voor het bijzonder partnerpensioen in het algemeen en art. 3a Wvps voor het pensioen van de DGA.
[9] Art. 2 lid 1.
[10] Art. 1 lid 1 onder b.: de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand, dan wel in het geval van een scheiding van tafel en bed: de datum van inschrijving in het huwelijksgoederenregister.
[11] Art. 2 lid 1.
[12] Stb. 2017, 177.
[13] Dat is de natuurlijke of rechtspersoon die tot uitbetaling van het pensioen gehouden is, art. 1 lid 1 sub c.
[14] Art. 2 lid 2 eerste zin.
[15] Art. 2 lid 2 tweede zin.
[16] Art. 2 lid 6.
[17] Art. 2 lid 4.
[18] Art. 3 lid 2; W.P.M. Thijssen, Monografieën (echt)scheidingsrecht, “Pensioen en scheiding”, Sdu uitgevers, Den Haag, achtste druk, p. 75, noemt het recht op uitbetaling daarom een “accessoir” recht, afhankelijk van het ouderdomspensioen waaraan het kleeft.
[19] Kleine pensioenen zijn die pensioenen die een in art. 66 lid 1 PW genoemd bedrag niet te boven gaan, zijnde € 474,11 per jaar per 1 januari 2018; art. 3 lid 3.
[20] Art. 3 lid 2 en art. 8; zie mijn bijdrage: “Pensioenverrekening en indexering”, JBN 2007, 12.
[21] Zie over pensioen en gemeenschap breder: paragraaf 8.4.4.2 in mijn bijdrage aan het Handboek Familievermogensrecht, Walburg Pers, Zutphen, vierde druk 2015.
[22] Beide opties staan in art. 4.
[23] Art. 5.
[24] Art. 7 lid 1.
[25] Art. 7 lid 2.
[26] Art. 7 leden 3-5.
[27] Regeling van 23 december 1994, Stcrt. 1994, 252, gewijzigd op 19 december 2006, Stcrt. 2006, 253.
[28] Art. 1 lid 4 onder a jo. art. 1 PW.
[29] HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658.
[30] HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004, AO1289.
[31] Kritisch over deze arresten is W.P.M. Thijssen, t.a.p., p.196: de externe uitvoering leidt tot andere verplichtingen voor de vennootschap en de ex-partner van de DGA wordt in veel gevallen bevoordeeld.
[32] Art. 3.29 Wet IB 2001.
[33] HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693.
[34] Art. 2 lid 2 WVPS en art. 3 lid 1 WVPS.
[35] Stb. 2017, 115.
[36] Art. 38o Wet op de loonbelasting 1964.
[37] Kamerstukken II 2017/18, 32 043, 393, bijlagen 1, 2 en 3
[38] “Evaluatie Wet VPS en kleine pensioenen”, december 2017.
[39] “Evaluatie Wet verevening pensioenrechten bij scheiding”.
[40] Art. 10 PW.
[41] Zie over dit onderdeel van de evaluatie: F.M.H. Hoens, “Pensioenstelsel bij scheiding blijft relatievermogensrechtelijk onevenwichtig. Ongehuwde partners na de evaluatie van de WVPS”, WPNR 7196 (2018)
[42] Zie voor een overzicht 8.4.19.2 van het Handboek Familievermogensrecht, t.a.p.
[43] Zie paragraaf 5.2.
[44] Art. 5 lid 1.

sluiten

Artikel: ‘Particuliere vakantieverhuur in Amsterdam vanuit publiek- en privaatrechtelijk perspectief’

4 september 2017
lees meer

 

Artikel uit het juridisch tijdschrift Juridische Berichten voor het Notariaat (JBN 2017/7), auteur: mr. P.J.F.M. Le Cat

 

Verhuur van de eigen woning aan toeristen via een internetplatform als Airbnb heeft mondiaal een grote vlucht genomen. In Amsterdam is het aantal boekingen via Airbnb in de laatste drie jaar explosief gestegen. Gemeente en stadbewoners zijn door dit nieuwe fenomeen overrompeld. De klachten zijn niet van de lucht. De Gemeente benut de bestaande (publiekrechtelijke) regelgeving en ontwerpt nieuwe regelgeving om vat te krijgen op de uitwassen. Verder is er inmiddels enige (privaatrechtelijke) rechtspraak gevormd. Dit artikel poogt inzicht te geven in de huidige stand van zaken.

 

Inleiding

Particuliere vakantieverhuur is een verschijnsel van de snelgroeiende ‘deeleconomie’: de economie van het delen van producten en diensten met of zonder tegenprestatie. Onder ‘particuliere vakantieverhuur’ wordt in dit kader verstaan: het tijdelijk en – in de regel tegen betaling – ter beschikking stellen van de eigen woning (of een zelfstandig deel daarvan) aan anderen (toeristen). Een variant binnen de ‘particuliere vakantieverhuur’ is ‘shortstay’, waaraan de lokale overheid regels verbindt over met name de minimale duur van de verhuur. Daarvan moet worden onderscheiden ‘bed and breakfast (B&B)’waarbij de woningbezitter tegen betaling logies en ontbijt aan toeristen verleent, in een gedeeltevan de eigen woning.

Voor de verhuurder is het belang evident: de bron van inkomsten. Voor de toerist is de huur van een vakantiewoning in de stad aantrekkelijk, omdat men in de regel verblijft in een buurt waarin men zich tijdelijk als een bewoner van de stad kan voelen en gedragen en men aldus de zakelijkheid en anonimiteit van het hotel ontloopt. Zowel aan de aanbod- als aan de vraagkant is er grote belangstelling voor particuliere woningverhuur. Hoe groot, blijkt uit de ontwikkeling van “Airbnb”.

“Airbnb” is sinds 2008 een van de bekendste en succesvolste internetplatforms waar huurders en verhuurders van particuliere vakantieadressen met elkaar in contact worden gebracht. “Airbnb” is de afkorting van “AirBed and Breakfast” en werd tijdens de economische crisis van 2008 opgericht door drie ondernemers uit Californië (VS). Zij boden hun woningen op internet aan als vakantieverblijf omdat zij de lasten niet langer konden opbrengen. Uit de ongekend grote belangstelling bleek de “grenzeloze” potentie van het platform. Airbnb beschouwt zichzelf, aldus de site, als: “een betrouwbare “community-marktplaats” waar mensen over de hele wereld unieke accommodaties kunnen adverteren, ontdekken en reserveren — online of vanaf een mobiele telefoon of tablet.” De site kent inmiddels 2.000.000 adressen in 192 landen en de waarde van het bedrijf wordt ruwweg geschat op 30 miljard dollar. Van de prijs voor een overnachting ontvangt Airbnb 3% van de verhuurder en 6-12% van de huurder (afhankelijk van de prijs voor de accommodatie). Volgens Colliers International Hotelschool in The Hague laat Airbnb in Amsterdam een “drastische groei” zien, in 2016 van 125% in vergelijking met 2015. Het aantal overnachtingen bereikte een aantal van 1.700.000 (2016) (vergelijk: het aantal hotelovernachtingen steeg met 7% tot 13 miljoen). Het aantal Airbnb adressen in Amsterdam steeg in één jaar van 15.000 naar 32.000. Airbnb maakt voor 10,7% deel uit van de “overnachtingsmarkt”. En de ambitie van Airbnb is nog niet gedoofd (Parool, 27 mei 2017: “Topman James McClure: “Nog veel meer Airbnb in Amsterdam”).

In de “Evaluatie toeristische verhuur van woningen” van 2016 van de Gemeente Amsterdam, luidt een opvallende conclusie, dat het aantal bij de Gemeente bekende klachten over tijdelijkevakantieverhuur (11 stuks in 2015) verwaarloosbaar is vergeleken bij de meldingen van permanente verhuur (834 stuks). Ergo, de permanente vakantieverhuur wekt de grootste ergernis. De publicaties die bijna dagelijks in de landelijke media verschijnen geven daarvan blijk. De stadsbewoner ziet Airbnb als een verschijnsel van de onbeheersbaarheid van het explosief toegenomen toerisme in de stad (zie bijvoorbeeld: De Groene Amsterdammer 25 mei 2017: “Wie profiteert van het toerisme? Oprollen die rotkoffertjes.” en Parool 31 mei 2017: “Centrumbewoner raakt vervreemd van eigen buurt”).

Bij de Gemeente ontbraken vooralsnog deugdelijke lijsten van adressen voor shortstay, B&B e.d.. De diverse wetten en regels vormden een “lappendeken”, kwaadwillende vastgoedeigenaren hadden “vrij spel” en exploiteren feitelijk “illegale hotels” (NRC Handelsblad, 31 oktober 2016 “Amsterdam heeft geen overzicht van woningverhuur aan toeristen”, ). De Gemeente haalt de achterstanden nu in rap tempo in, brengt ordening aan en gaat over tot verscherpte regelgeving en handhaving.

Dit artikel poogt in kaart te brengen welke publiekrechtelijke regelgeving thans in Amsterdam aan particuliere woningverhuur is verbonden en welke op handen is. Verder wordt het verschijnsel vanuit het privaatrecht belicht met een overzicht van recente rechtspraak. En tenslotte zijn er conclusies uit de genoemde rechtspraak voor het notariaat.

 

Regelgeving Gemeente Amsterdam; toeristenbelasting

Wat de regelgeving betreft maakt de Gemeente Amsterdam onderscheid tussen: “bed & breakfast”, “shortstay” en “vakantieverhuur”.

 

Bed en breakfast (B&B)

De Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 (“HVV 2016”, in werking getreden 1 januari 2017) omschrijft “bed & breakfast als: “het gedeeltelijk gebruik van een zelfstandige woonruimte voor kort verblijf bij de hoofdbewoner van die woonruimte, al dan niet met ontbijt”.

Voor het onttrekken aan de woonbestemming als bedoeld in artikel 21 van de Huisvestingswet 2014 (“Hvw 2014”) ten behoeve van B&B is op grond van artikel 3.1.2. lid 4 HVV 2016 geen vergunning vereist, er geldt wel een meldplicht bij B&W. Het (onzelfstandig) gedeelte van de woonruimte beslaat maximaal 40% van de gebruiksoppervlakte (NEN 2580) van de woning waarin men zelf woont en staat ingeschreven in de basisadministratie. Men mag maximaal vier slaapplaatsen voor vier personen aanbieden in vaste gastenvertrekken die (tezamen) geen zelfstandige woonruimte vormen. B&B mag niet worden gecombineerd met vakantieverhuur, bijvoorbeeld als de uitbater van de B&B zelf met vakantie gaat. (Zie voor de uitwerking van artikel 3.2.1 HVV 2016: Beleidsregel wijzigen van de woonruimtevoorraad van 5 mei 2017). Een B&B dient voorts te voldoen aan de regels van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, het lokale bestemmingsplan, het Bouwbesluit, het Besluit omgevingsrecht en de Drank- en horecawet. Bij het overtreden van de regels kunnen de gastenverblijven worden gesloten en kunnen er door de Gemeente boetes worden opgelegd.

In de nog vast te stellen wijziging van Beleidsregel 12 (wijzigen van de woonruimtevoorraad) van de Gemeente zal worden verduidelijkt aan welke voorwaarden moet worden voldaan om te kunnen spreken van een “B&B”. Het is een toelichting op het beleid dat reeds sinds 1 januari 2006 bestaat.

 

Shortstay

“Shortstay” is: “het structureel aanbieden van een zelfstandige woonruimte voor tijdelijke bewoning aan één huishouden voor een aansluitende periode van tenminste één week en maximaal zes maanden”, aldus artikel 1 Regionale Huisvestingsverordening Stadsregio Amsterdam 2013. Het starten van “shortstay” op een woonadres is een vorm van tijdelijke (t.w. voor maximaal 10 jaar) vergunningplichtige woonruimteonttrekking in de zin van artikel 38 e.v. van genoemde Verordening jo. artikel 21 Hvw 2014.

Sinds 2014 verleent de Gemeente echter geen vergunningen meer (“Notitie shortstay 2014”). Tot die tijd zijn er 800 vergunningen verstrekt.

 

Particuliere vakantieverhuur; wijziging Huisvestingsverordening 2014 per 1.10.2017

De regels voor “particuliere vakantieverhuur” (hierna ook wel kortweg: “vakantieverhuur”) zijn bij besluit van B&W van Amsterdam van 12 februari 2014 vastgesteld.

Als het aan de Gemeente Amsterdam ligt, wordt vakantieverhuur vanaf 1 oktober a.s. echter geregeld in de Huisvestingsverordening 2016. De wijziging van de verordening is in voorbereiding; de inspraaktermijn is op 2 juni 2017 geëindigd. Volgens de definitie van artikel 1 (nieuw) van de Verordening is “vakantieverhuur”: “het tijdens afwezigheid van de hoofdbewoner hotelmatig in gebruik geven van een woonruimte”. Omdat de verhuurder zelf in de woning woont en voor de vakantieverhuur geen woonruimte aan de woningvoorraad onttrekt is er geen vergunning als bedoeld in artikel 21 Hvw 2014 nodig. Wel zijn er regels waaraan de verhuurder zich dient te houden (artikel 3.2.1. (nieuw) HVV 2016):

“Voor het onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van

vakantieverhuur is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk

mits en zolang:

de hoofdbewoner de woning feitelijk als hoofdverblijf heeft en ook als zodanig in de basisadministratie staat ingeschreven;
vakantieverhuur maximaal 60 dagen per jaar plaatsvindt;
aan niet meer dan vier personen onderdak wordt verleend;
geen sprake is van een huurwoning in eigendom van een corporatie met een rekenhuur onder de liberalisatiegrens, en
de hoofdbewoner, elke keer voordat het gebruik ten behoeve vakantieverhuur start, het gebruik van de woonruimte door middel van een door burgemeester en wethouders voorgeschreven formulier elektronisch heeft gemeld bij burgemeester en wethouders.”
Het artikel is een codificatie van de regels die bij voormeld besluit van B&W van 12 februari 2014 reeds zijn vastgesteld; de meldplicht is nieuw. Woonwethouder Laurens Ivens (SP) in Amsterdam is voornemens om de overlast van de verhuur via Airbnb verder te beperken door het aantal toegestane dagen terug te brengen van zestig tot dertig (Volkskrant, 4 mei 2017: “Amsterdam slaat slag in de strijd tegen Airbnb: inwoners verplicht verhuur te melden”).

Het besluit van 12 februari 2014 noemt verder als voorwaarden dat de woning officieel de bestemming “wonen” heeft, dat de verhuurder zich meldt bij de Dienst Belastingen Gemeente Amsterdam en toeristenbelasting afdraagt, dat de woning aan de brandveiligheidseisen voor woningen voldoet, er geen overlast wordt veroorzaakt en buren worden geïnformeerd. Dat de laatste voorwaarde in de gewijzigde HVV 2014 niet terug te vinden is, heeft vermoedelijk alles te maken met het feit dat deze voor de Gemeente niet is te handhaven of met de invoering van de hierna te bespreken “Aso-wet”..

 

Overige publiekrechtelijke regelgeving inzake particuliere vakantieverhuur

Binnen de bestaande wet- en regelgeving beschikt de Gemeente verder over andere instrumenten die bij excessen kunnen worden ingezet. Genoemd worden (Brief van de Ministers van BZ en EZ van 23 februari 2017 aan de Tweede Kamer (TK, vergaderjaar 2016-2017, 24 036, nr. 416) de volgende instrumenten:

–      de bestaande Huisvestingswet 2014: onttrekking aan de woonruimtevoorraad voor permanente vakantieverhuur zonder vergunning is niet toegestaan, artikel 30 lid 1 aanhef en onder a van de Huisvestingswet 2014;

–      het bestemmingsplan: de bestemming ‘wonen’ kan voor een bepaald gebied dusdanig worden omschreven dat toeristische verhuur daar niet onder valt;

–      de Wet Algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo): geeft de Gemeente de mogelijkheid om een omgevingsvergunning voor brandveilig gebruik verplicht te stellen voor bedrijfsmatig nachtverblijf door bijvoorbeeld 4 personen;

–      het Bouwbesluit 2012: inzake brandveiligheid voor hotels;

–      artikel 438 Wetboek van Strafrecht: het instellen en bijhouden van een nachtregister.

Via Meldpunt Zoeklicht kan de burger illegale toeristische verhuur aan de Gemeente melden.

Teneinde de handhaving te bevorderen heeft de Gemeente Amsterdam in december 2014 met Airbnb een “Memorandum of Understanding” (MOU) gesloten waarna in december 2016 voor de periode 1.1.2017 tot en met 31.12.2018 verdergaande afspraken met Airbnb zijn gemaakt in de “Overeenkomst toeristische verhuur van woningen en woonboten”. Op grond van de overeenkomst heeft Airbnb zich onder meer verplicht om met ingang van 1 maart jl. verhuurders op de site te blokkeren die zich niet aan de door de Gemeente aan vakantieverhuur gestelde regels houden. Separaat heeft de Gemeente met Airbnb een “Fiscale vaststellingsovereenkomst” gesloten (zie hierna onder “Toeristenbelasting”).

Verder heeft de Tweede Kamer op 22 december 2016 de Wet tot wijziging van de Gemeentewet in verband met de aanpak woonoverlast (ook wel kortweg: “Wet aanpak woonoverlast” of “Aso-wet”) aangenomen. Het wetsvoorstel creëert voor de burgemeester de mogelijkheid om een “last onder bestuursdwang“ op te leggen aan degene die een woning of het daarbij behorende erf gebruikt, indien door gedrag in of vanuit die woning of dat erf omwonenden ‘ernstig’ worden gehinderd. De burgemeester kan, zonder tussenkomst van de rechter, aan overlastgevers bindende gedragsaanwijzingen geven. Daarnaast kan de burgemeester de in de algemene plaatselijke verordening op te nemen zorgplicht om geen hinder voor omwonenden te veroorzaken, ook handhaven door aan de overlastgever een tijdelijk huisverbod op te leggen, met als doel dat de overlast tijdelijk stopt. Met de nieuwe wet kan ook overlast door verhuur via Airbnb worden bestreden. (Wet van 17 februari 2017, Stb. 2017, 77, Kamerstukken 34 007).

Verder bewerkstelligt de door de Tweede Kamer aangenomen Veegwet Wonen (ontwerp 34 468) dat artikel 21 van de Huisvestingswet 2014 wordt aangepast, in die zin dat een koper van een zonder vergunning (en dus illegaal) aan het woonruimtebestand onttrokken woning, die woning niet onttrokken mag houden. De Gemeente kan (anders dan voorheen) aan de nieuwe eigenaar een bestuurlijke boete opleggen indien hij de illegale toestand niet ongedaan maakt.

 

Toeristenbelasting en inkomstenbelasting

Door middel van de toeristenbelasting verwerft de Gemeente inzicht in de verhuur via bemiddelingssites. Voor de besproken vormen van “verblijf met overnachten binnen de gemeente tegen vergoeding” (artikel 2 van na te melden Verordening), dat wil zeggen: “B&B”, “shortstay” en “particuliere vakantieverhuur”, geldt de verplichting om toeristenbelasting af te dragen aan de Gemeente. De toeristenbelasting is gebaseerd op artikel 224 van de Gemeentewet: “1. Ter zake van het houden van verblijf binnen de gemeente door personen die niet als ingezetene met een adres in de gemeente in de basisregistratie personen zijn ingeschreven, kan een toeristenbelasting worden geheven. 2. Voor zover de belasting wordt geheven van degene die gelegenheid tot verblijf biedt, is deze bevoegd de belasting als zodanig te verhalen op degene ter zake van wiens verblijf de belasting verschuldigd wordt.” De uitwerking daarvan is de Verordening Toeristenbelasting 1999.

In Amsterdam bedraagt de toeristenbelasting 5% van de prijs voor de overnachting exclusief ontbijt. De belasting wordt geheven bij wege van aanslag (artikel 8 van de Verordening Toeristenbelasting 1999). Voor vakantieverhuur via Airbnb verloopt de afdracht van toeristenbelasting aan de dienst Belastingen van de Gemeente via Airbnb, hoewel niet Airbnb maar de particuliere verhuurder dient te worden aangemerkt als “degene die gelegenheid tot verblijf biedt” in de zin van de artikel 224 Gemeentewet jo. artikel 3 Verordening Toeristenbelasting 1999. Deze afspraak berust op een (niet openbare) Fiscale Vaststellingsovereenkomst met Airbnb.

Daarnaast heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken op aangeven van de afdeling Belastingen van de Gemeente aangekondigd het Besluit Gegevensverstrekking Gemeentelijke Belastingheffingaan te passen. Dat betekent dat een bemiddelingssite die beschikt over gegevens van verhuurders van een woning, deze gegevens moet verstrekken aan de heffingsambtenaar. Deze gegevens mogen in principe niet verder worden verstrekt dan noodzakelijk is voor de heffing en inning van belastingen. Dit kan alleen bij bemiddelingssites die in Nederland belastingplichtig zijn (zie: Evaluatie toeristische verhuur van woningen Gemeente Amsterdam, 2016).

Toeristenbelasting is ook verschuldigd als er sprake is van short stay door expats die niet zijn ingeschreven in de basisregistratie (HR 17 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1201).

Verder is de verhuurder verplicht om de inkomsten aan te geven voor de inkomstenbelasting op grond van artikel 3:113 Wet IB 2001 inzake tijdelijke verhuur aan derden (vakantieverhuur). De eigenwoningregeling blijft daarbij overigens onaangetast (artikel 3:111 lid 7 Wet IB 2001 en het Besluit Staatssecretaris van Financiën 24 november 2009, nr. CCP2009, 2342M).

 

Privaatrechtelijk regelgeving; Boek 5 en het (model)splitsingsreglement

De rechten en verplichtingen van appartementseigenaren volgen uit Boek 5, titel 9 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 5:111 sub d. BW bepaalt dat de akte van splitsing moet inhouden: “een reglement, waartoe geacht worden te behoren, de bepalingen van een nauwkeurig aangeduid modelreglement (…).”

Regelingen met betrekking tot het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten worden in het huishoudelijk reglement opgenomen (artikel 5:128 BW), hoewel artikel 25 lid 2 van het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten 2006 (MR 2006) bepaalt: “bij huishoudelijk reglement kan het gebruik, het beheer en het onderhoud van de privé gedeeltennader worden geregeld.

Artikel 5:120 lid 1 BW bepaalt dat een appartementseigenaar bevoegd is om het gedeelte dat bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt (dat wat in de Amsterdamse koopakte “Gebruikseenheid” wordt genoemd) zelf te gebruiken of “aan een ander in gebruik te geven, met inbegrip van het hem toekomende medegebruik van de gedeelten die niet bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt” (de “Gemeenschappelijke gedeelten” van het “Gebouw”), zulks evenwel “onverminderd het in artikel 5:112 lid 4 BW bepaalde”.

Artikel 5:112 lid 4 BW bepaalt dat het splitsingsreglement een regeling kan inhouden omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van de “gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt”. “Een zodanige regeling kan inhouden dat de vereniging van eigenaars bevoegd is een appartementseigenaar of degene die zijn rechten uitoefent om nader in het reglement aangegeven gewichtige redenen het gebruik van deze gedeelten kan ontzeggen.”

Ten onrechte kan de indruk ontstaan dat bepalingen met betrekking tot een beperking van het gebruik in een huishoudelijk reglement kunnen worden opgenomen. Hof Den Haag 13 december 2016 ECLI:NL:GHDHA:2016:3719, oordeelt echter: “De rechtszekerheid vergt dat daarbij slechts acht mag worden geslagen op gegevens die voor derden uit of aan de hand van de openbare registers ingeschreven splitsingstukken kenbaar zijn.”

 

Ingebruikgeving van een appartement aan een ander

Het in gebruik geven van een appartementsrecht aan een ander is op grond van artikel 5:120 lid 1 BW mitsdien toegestaan. Dit gebruik dient echter in overeenstemming te zijn met de voor het appartementsrecht geldende regels, anders gezegd: het gebruik moet passen binnen de bestemming van het appartementsrecht volgens de splitsingsakte.

Artikel 25 lid 1 Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten 2006 (MR) bepaalt dan ook: “Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte gegeven bestemming.” Daarbij laat het MR 2006 enige ruimte voor de vergadering van de Vereniging van Eigenaars (VvE) : “Een gebruik dat afwijkt van de in de akte nader gegeven bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering.”

Om te waarborgen dat de “gebruiker” (huurder) van een appartement de regels van de vereniging naleeft, bepaalt artikel 35 lid 1 MR 2006: dat de eigenaar “er voor zorgdraagt dat die ander het gebruik slechts verkrijgt na ondertekening van en afgifte aan het bestuur van een in tweevoud opgemaakte en gedagtekende verklaring dat hij de bepalingen van het reglement en het eventuele huishoudelijk reglement, alsmede eventuele regels als bedoeld in artikel 5:128 eerste lid van het Burgerlijk Wetboek, voor zover die op een gebruiker betrekking hebben, zal naleven.” Ik noem dit in het vervolg: “de gebruikersverklaring”. Het woord “slechts” impliceert dat gebruik door een huurder zonder deze gebruikersverklaring niet mogelijk is.

 

Uitleg van de bestemming

Een appartement dat bestemd is om te worden gebruikt als woning, mag niet feitelijk worden gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf, dat lijkt evident. Veelal treft men in oudere splitsingsakten aan, dat een gebruik als “pension of kamerverhuurbedrijf” wordt uitgesloten; ook vakantieverhuur is dan verboden. Zie Rechtbank Amsterdam 29 oktober 2015 ECLI:NL:RBAMS:2015:9967: “(het) gebruik door toeristen (kan) niet als gebruik als woning voor privé-doeleinden worden aangemerkt”) en Rechtbank Amsterdam 14 januari 2016 ECLI:NL:RBAMS:2016:2120: “Wanneer (verweerders gezamenlijk) verhuren via AirBnB exploiteren zij het gehuurde op dat moment als pension, althans als een daaraan in dit verband gelijk te stellen gelegenheid. Dat moet in strijd worden geacht met het hiervoor bedoelde verbod in artikel 25 splitsingsreglement”).

In beide genoemde gevallen, had de vergadering van de VvE op de voet van artikel 25 lid 1 MR 2006 met meerderheid van stemmen besloten dat een gebruik van een appartement voor Airbnb wel was toegestaan. In beide gevallen werd het besluit van de vergadering door de rechter nietig verklaard wegens strijdigheid met de verbodsbepaling (te weten: uitsluiting van het gebruik als “pension- of kamerverhuurbedrijf”) van de akte van splitsing. Dit is een belangrijke vaststelling, namelijk dat een besluit van de vergadering dat een afwijkend gebruik in strijd met de bestemming toestaat nietig is, al mag worden verwacht dat de eigenaren zich bij unanimiteit van stemmen vermoedelijk niet snel op de nietigheid zullen beroepen.

In de meeste van de splitsingsreglementen zijn de grenzen niet zo expliciet getrokken. Is het de eigenaar met een appartement met de bestemming “woning”, “woonruimte” of “woning voor privédoeleinden” of “particulier woongebruik” vergund om zijn woning tijdelijk als woning, zij het “vakantiewoning”, (via Airbnb) te verhuren aan anderen dat wil zeggen zonder toestemming van de vergadering van art 25 lid 1 MR 2006, laat staan de “verklaring” van artikel 35 lid 1 MR 2006?

Het antwoord op die vraag wordt in de rechtspraak verkregen door uitleg van de splitsingsakte. Daarbij heeft de Hoge Raad (1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078 en 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337) bepaald dat bij de uitleg van de splitsingsakte tot uitgangspunt dient te worden genomen: “dat voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in appartementsrechten gesplitst registergoed bepalend is hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op de splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken (…) en dat het bij de uitleg daarvan aankomt op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot de splitsing is overgegaan.”

Op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933 moet deze partijbedoeling uit de gebezigde bewoordingen van de notariële akte worden afgeleid “uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.”

Hieronder volgt een overzicht van recente uitspraken, waarbij het gebruik van een woning voor “B&B” en “vakantieverhuur” centraal stond.

 

Uitspraak inzake “B&B”

In het vonnis van 4 oktober 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BO8425 vernietigt de Rechtbank Amsterdam het besluit van de VvE om B&B activiteiten toe te staan in een appartement met bestemming “bedrijfsruimte”. De Rechtbank oordeelt dat de vergadering toestemming kan geven voor afwijkend gebruik; het besluit van de VvE was rechtsgeldig genomen. Vervolgens beoordeelt de rechtbank of het besluit vernietigbaar is op grond van de redelijkheid en billijkheid en komt tot het oordeel: “Dit is het geval. (..) Bed & breakfastactiviteiten impliceren dat steeds verschillende gasten voor kortere perioden van de privé vertrekken gebruik maken. Daardoor zal er noodzakelijkerwijs een intensiever gebruik van de gemeenschappelijke gang en trap worden gemaakt dan bij een normaal woongebruik, waarbij aannemelijk is dat dit ook in de nachtelijke uren zo zal zijn. Aangenomen kan worden dat sprake zal zijn van een veelvuldige in- en uitloop van gasten gedurende het verblijf en bij aankomst en vertrek met bagage.

De rechtbank oordeelt dat de VvE bij het nemen van het besluit onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van verzoeker (geluidsoverlast), zodat de rechtbank het besluit op de genoemde gronden vernietigt.

 

Rechtspraak inzake “vakantieverhuur”

In de casus die leidde tot het arrest van het Hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2857, had de vergadering van de VvE in 2012 besloten dat short stay, hotel en B&B-activiteiten voor appartementen met de bestemming “woning”, voor een termijn korter dan een maand niet zijn toegestaan. Een van de bewoners biedt zijn appartement, in strijd met het besluit, voor korte perioden te huur aan. Hij meent dat door de VvE genomen besluit nietig is, althans vernietigd moet worden omdat de ingebruikgeving binnen de bestemming volgens de akte van splitsing, te weten “woning” valt. In de uitspraak staat het (model)reglement centraal. Artikel 17 lid 4 betreft het MR 1992 en is identiek aan het eerder genoemde artikel 25 lid 1 MR 2006: iedere eigenaar of gebruiker is verplicht het privégedeelte overeenkomstig de daaraan in de akte gegeven bestemming te gebruiken. Afwijkend gebruik is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering. En artikel 24 MR 1992 (identiek aan artikel 35 MR 2006) schrijft de ondertekening van de gebruikersverklaring voor. Het hof overweegt:

“De in artikel 17 lid 4 van het reglement opgenomen verplichting voor de eigenaar/gebruiker het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan in de akte te geven bestemming vormt een bevestiging van het in de splitsingsakte voorgeschreven gebruik, waarbij afwijking van deze verplichting uitsluitend is geoorloofd met toestemming van de vergadering. Het bepaalde in artikel 24 van het reglement ziet op het door de eigenaar aan een derde in gebruik geven, mits die derde aan het bestuur een door hem ondertekende verklaring afgeeft dat hij de bepalingen van het reglement zal naleven. Aan de omstandigheid dat dit artikel niets vermeldt over beperking naar tijdsduur en volgens [appellant] dus niet in de weg staat aan het door hem beoogde gebruik, kan geen argument worden ontleend voor de mogelijkheid van ingebruikgeving c.q. verhuur voor een kortere periode. Het voldoen aan de in dat artikel opgenomen voorwaarde – het ondertekenen van een aan het bestuur af te geven verklaring – is immers moeilijk voorstelbaar en praktisch onuitvoerbaar bij ingebruikgeving voor kortere periodes aan toeristen, hetgeen de voorzitter van de Vereniging ter zitting ook heeft bevestigd met de mededeling een dergelijke verklaring nooit te hebben ontvangen. Het hof volgt dan ook de door de Vereniging voorgestane uitleg dat artikel 24 ziet op reguliere ingebruikgeving voor de langere termijn.

In het licht van het vorenstaande moet het tegen betaling aan derden in gebruik geven van een als woning bestemd appartement voor een korte periode, zoals [appellant] heeft gedaan en wenst te (blijven) doen, worden aangemerkt als bedrijfsmatige exploitatie en niet als gebruik als woning, hetgeen in strijd is met de splitsingsakte en het bijbehorende reglement en derhalve niet is toegestaan.”

De essentie van “bedrijfsmatige exploitatie” is volgens het hof kennelijk: het tegen betaling aan derden in gebruik geven van een als woning bestemd appartement voor een korte periode. Het arrest is illustratief voor diverse uitspraken die over eenzelfde casuïstiek zijn verschenen, zoals hierna zal blijken.

Over de gebruikersverklaring zegt het hof dat aan de omstandigheid dat art 24 MR 2006 niets vermeldt over beperking naar tijdsduur, geen argument kan worden ontleend voor de mogelijkheid van ingebruikgeving voor een kortere periode. Niettemin acht het hof de gebruikersverklaring “moeilijk voorstelbaar en praktisch onuitvoerbaar” en meent dat deze verklaring slechts ziet op “reguliere ingebruikgeving voor de langere termijn.” (zie over de gebruikersverklaring ook: Hof Amsterdam 13 september 2016, hierna).

Voor het hof is dat een bevestiging dat verhuur voor de korte termijn buiten het gebruik als “woning” valt. Immers, voor het ingebruikgeven van een woning aan een ander is de gebruikersverklaring een constitutief vereiste. Zou het hof tot een ander oordeel zijn gekomen (zoals Rechtbank Rotterdam op 7 september 2011 ECLI:NL:RBROT:2011:BR7083), dan zou de Airbnb-toerist zich – anders dan de woninghuurder die voor langere tijd huurt – niets te hoeven aan te trekken van de “regels van het huis”, hetgeen nooit de bedoeling geweest kan zijn toen de splitsing tot stand kwam.

 

Hof Amsterdam 13 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3750:

De casus betreft een appartementencomplex in Egmond. Van de woonappartementen worden er 21 permanent bewoond door de eigenaar en 24 gebruikt als vakantiewoning. Van die 24 worden er vijf tot acht gebruikt voor recreatieve verhuur. De woningen kennen de bestemming “particulier woongebruik”. In de vergadering van de VvE is in meerderheid besloten dat recreatieve verhuur van appartementen niet wordt toegestaan. Enkele bewoners vragen om vernietiging van het besluit wegens strijd met het bepaalde in het splitsingsreglement. Het hof oordeelt:

“De in de splitsingsakte gebruikte term ‘partikulier woongebruik’ veronderstelt een zekere mate van bestendigheid, dat de woning wordt gebruikt als privéwoning, hetzij als eerste, hetzij als tweede woning. Toeristen wonen echter niet, maar verblijven slechts tijdelijk in de door hen gehuurde ruimte. Dezelfde veronderstelde bestendigheid moet ook de achtergrond zijn van de in artikel 24 en artikel 29 van het Modelreglement (1992, PLC) opgenomen regeling; het heeft immers slechts zin een gebruiker te laten tekenen voor gebondenheid aan de regels van de VvE als bij overtreding ook tegen de gebruiker kan worden opgetreden. Een toerist zal doorgaans echter korter aanwezig zijn dan de maand die hem op grond van artikel 29 moet worden gegund om zijn leven te beteren.

Het hof geeft ook aan, wat er wél binnen de bestemming van “partikulier woongebruik” valt: “Met hetgeen hiervoor is overwogen is niet in strijd dat partijen het erover eens zijn dat een appartementseigenaar gerechtigd is zijn appartement, hoe kortdurend ook, in gebruik te geven aan familie en vrienden. Die personen zijn immers te beschouwen als gasten van de eigenaar. Het gebruik dat zij van het appartement maken is, ook bij afwezigheid van de eigenaar zelf, te beschouwen als particulier woongebruik, omdat het gebruik als het ware een voortzetting is van het woongebruik van de eigenaar zelf. Verhuur of andere vormen van ingebruikgeving voor langere tijd is eveneens in overeenstemming met de bestemmingsbepaling in de splitsingsakte, omdat die leidt tot particulier woongebruik door de huurder/gebruikers zelf.”

Interessant in dit arrest is ook dat “voor de uitleg van de splitsingsakte en het daarbij behorende modelreglement de bepalingen van het vigerende of ten tijde van de splitsing geldende bestemmingsplan of andere publiekrechtelijke regelingen niet van betekenis zijn. Naar die bepalingen is immers in de akte niet verwezen. Hetzelfde geldt voor eventuele bestemmingsbepalingen in akten tot levering van de onderhavige appartementsrechten”

Het hof parafraserend: publiek- en privaatrecht kennen hun eigen regels en wat volgens publiekrechtelijke richtlijnen is geoorloofd, kan nog altijd strijdig zijn met de in het privaatrecht gestelde normen.

Rijssenbeek (“Verhuur voor een korte periode (short stay, Airbnb en B&B) in het appartementsrecht”, TBR2016/11) merkt op dat het arrest van 13 september 2016 heel wat verder strekt dan dat van 10 september 2013. Het Hof stelt hier niet de vraag centraal of er sprake was van een bedrijfsmatige exploitatie: álle verhuur, korter dan één maand komt sowieso in strijd met de bestemming van “particulier woongebruik” en is dus verboden.

 

In lijn met de eerder geschetste uitspraken oordeelt het Hof Amsterdam 25 oktober 2016: ECLI:NL:GHAMS:2016:4274 over de exploitatie van een woning als (Air)BnB adres:

In het licht van het vorenstaande moeten het uitoefenen van B&B-activiteiten met betrekking tot het appartement alsmede het tegen betaling aan derden in gebruik geven van dit als woning bestemde appartement voor een korte periode, zoals [appellante] heeft gedaan en wenst te (blijven) doen, worden aangemerkt als bedrijfsmatige exploitatie en niet als gebruik als woning. Een en ander kenmerkt zich evenmin als het hebben van een kantoor- of beroepsruimte voor eigen gebruik. Dit is daarom in strijd met het reglement en derhalve niet toegestaan, tenzij de VvE toestemming daartoe heeft gegeven. (…)

Dit brengt tevens mee dat de vraag of de B&B-activiteiten wel of niet in strijd zijn met de door de gemeente Amsterdam gestelde beleidsregels en/of met de Huisvestingswet voor de beoordeling verder niet relevant is. Het primaat in dezen ligt immers bij de VvE. Zonder haar toestemming is de B&B-verhuur niet toegestaan. In dit geval kunnen pas na eventuele toestemming van de VvE de gemeentelijke en wettelijke regels ter zake van B&B-verhuur een rol gaan spelen.

In gelijke zin oordeelden: Hof Den Haag, 13 december 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3719 en Rechtbank Rotterdam, 10 augustus 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:6236.

 

Hof Amsterdam 12 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1415:

Is vakantieverhuur in een “bedrijfsruimte” toegestaan? In de onderhavige casus gaat het om appartementen die bestaan uit een zelfstandig toegankelijk “atelier” op de begane grond en een woning op de eerste verdieping. De begane grond wordt door de appellanten gebruikt voor verhuur als vakantiewoning. De VvE verzoekt hen om deze verhuur te staken wegens strijd met de bestemming. Voor het atelier luidt die bestemming: “ambachtelijk bedrijf, als bedoeld in het ontwerpbestemmingsplan van de gemeente Hoorn” (een bedrijf waarin bedrijfsmatig, geheel of overwegend door middel van handwerk goederen worden vervaardigd, bewerkt, hersteld en/of geïnstalleerd, dan wel een bedrijf waarin bedrijfsmatig diensten worden verleend).

Appellanten betogen dat zij het begane grond gedeelte van hun appartement gebruiken voor “een bedrijf waarin bedrijfsmatig diensten worden verleend” en wel door het begane grond gedeelte te verhuren als (zelfstandige) vakantiewoning aan derden en dat dit gebruik niet strijdig is met de bestemming.

Het hof: “volgt [appellanten] daarin niet. Uit de omschrijving dat het begane grond gedeelte gebruikt mag worden voor een ambachtelijk bedrijf volgt naar het oordeel van het hof in de eerste plaats al dat daaronder niet kan worden begrepen het bedrijfsmatig verhuren van die ruimte zélf als vakantieverblijf, zoals ook de rechtbank heeft opgemerkt. Ook als met [appellanten] zou worden aangenomen dat de woorden “ambachtelijk bedrijf” tevens bedrijfsmatige dienstverlening omvatten, zonder dat daarbij een ambachtelijk aspect een rol behoeft te spelen, geldt nog steeds dat volgens de bewoordingen van artikel 17 lid 4 van de splitsingsakte het moet gaan om een gebruik van het begane grond gedeelte “voor” zo’n bedrijf. (…)

De stelling van [appellanten] dat niet valt in te zien waarom, zoals de rechtbank heeft overwogen, bij het vaststellen van de typen gebruik van het begane grond gedeelte van het appartement een ambachtelijk aspect niet uit het oog mag worden verloren, nu die ruimte, naar de VvE niet betwist, wel als hobbyruimte, woonruimte en keuken mag worden gebruikt, gaat niet op, omdat het appartement in de eerste plaats als woonruimte mag worden gebruikt en daarvan bij deze voorbeelden duidelijk wel sprake is. Daaraan doet niet af dat de huurder van het begane grond gedeelte van het appartement van [appellanten] de ruimte óók als woonruimte zal gebruiken. Het gebruik van een deel van een appartement als vakantiewoning is naar het oordeel van het hof niet gelijk te stellen aan het gebruik als woonruimte in de zin van permanente of reguliere bewoning als in de splitsingsakte bedoeld.

 

Conclusies voor de praktijk

Uit de besproken rechtspraak kan worden geconcludeerd dat het tegen betaling tijdelijk ingebruikgeven van een appartement met de bestemming “woning”, “woonruimte”, “woning voor privédoeleinden” of “particulier woongebruik” als vakantiewoning door de rechtbanken en hoven wordt beschouwd als “bedrijfsmatige exploitatie” en dientengevolge in strijd is met de bestemming. Een lid van de vereniging van eigenaars die bezwaar heeft tegen dit gebruik door een ander, maakt goede kans om door de rechter in het gelijk te worden gesteld.

Het ingebruikgeven van een woning, hoe kortdurend ook, aan “familie en vrienden” past wel binnen de bestemming “partikulier woongebruik” (zie hiervoor: Hof Amsterdam 13 september 2016).

Doorslaggevend voor de besproken uitspraken was de uitleg van de bestemming van de individuele gebruikseenheid, waarbij volgens de Hoge Raad in 2013 en 2014 “bepalend is hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op de splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken (…) en dat het bij de uitleg daarvan aankomt op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot de splitsing is overgegaan.” En op de voet van genoemd arrest van de Hoge Raad uit 2010 moet deze partijbedoeling uit de gebezigde bewoordingen van de notariële akte worden afgeleid “uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.”

In de notariële praktijk in de huidige “deeleconomie” is het dan ook van groot belang om de bestemming nauwkeurig te omschrijven in de akte van splitsing. Willen appartementseigenaren de particuliere vakantieverhuur (via Airbnb) niet op voorhand uitsluiten, dan zal die partijbedoeling uit de splitsingsakte af te leiden moeten zijn. (Voor een beperking van het gebruik van een woning voor vakantieverhuur geldt mutatis mutandis hetzelfde). Bij de totstandkoming van de splitsing zal een gebruik voor vakantieverhuur uitdrukkelijk mogelijk moeten worden gemaakt. Het achteraf wijzigen van de bestemming vergt een wijziging van de splitsingsakte (artikel 5:139 BW).

Een regeling bij huishoudelijk reglement voldoet niet (zie hiervoor: Hof Den Haag 13 december 2016). En een besluit van de vergadering van de VvE dat een gebruik in strijd met de bestemming toestaat, is nietig (zie hiervoor: Rechtbank Amsterdam 29 oktober 2015 en 14 januari 2016).

Hoewel het arrest Hof Amsterdam van 13 september 2016 leert, dat “voor de uitleg van de splitsingsakte en het daarbij behorende modelreglement de bepalingen van het vigerende of ten tijde van de splitsing geldende bestemmingsplan of andere publiekrechtelijke regelingen niet van betekenis zijn” (in gelijke zin: Hof Amsterdam 25 oktober 2016), zal de splitsingsakte particulier vakantieverhuur alleen dienen toe te staan als dit gebeurt in overeenstemming met de lokale publiekrechtelijke regelgeving.

Tot slot de “gebruikersverklaring”. Om ook de vakantiehuurder aan de regels uit de splitsingsakte en het huishoudelijk reglement te binden, pleit Rijssenbeek (t.a.p.) voor een verkorte versie (“een A-viertje”) daarvan met daarin de bepalingen van de diverse reglementen omtrent bijvoorbeeld hinder en overlast. Daarmee wordt, aldus Rijssenbeek, datgene bereikt dat met artikel 35 MR 2006 wordt beoogd: de gebruiker/huurder is bekend en aan de voor hem geldende regels gebonden. Mijns inziens zal het notariaat bij een vereniging die verhuur via Airbnb wil toestaan, de gebruikersverklaring in deze vorm moeten overwegen om bij normoverschrijdend gedrag van een toerist te kunnen optreden. Daarbij zal tevens de termijn die een gebruiker doorgaans volgens het MR wordt gegund “om zijn leven te beteren”(zie Hof Amsterdam in het arrest van 13 september 2016), aanzienlijk moeten worden gereduceerd.

 

P.J.F.M. Le Cat

sluiten

Artikel: ‘Nogmaals: de zuivere aanvaarding van een nalatenschap’

12 februari 2016
lees meer

 

Artikel uit het juridisch tijdschrift Juridische Berichten voor het Notariaat (JBN 2016/5), auteur: mr. P.J.F.M. Le Cat

 

Nogmaals: de zuivere aanvaarding van een nalatenschap

 

De Hoge Raad heeft op 22 mei 2015 in cassatie geoordeeld naar aanleiding van het arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 8 april 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:1799, “De Koperen Pan”), besproken in JBN, 2015, 2. Het ging om de vraag of het betalen van een etentje van de erfgenamen ten laste van de nalatenschap gezien moet worden als een daad van zuivere aanvaarding. Het hof oordeelde bevestigend. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof vernietigd.

 

Aansluitend aan het voorbereiden van de uitvaart van hun moeder, gebruiken twee van haar kinderen en hun partners een eenvoudige maaltijd bij restaurant “De Koperen Pan”. Zij betalen de nota van € 119 met de pinpas van erflaatster. Een schoonzuster van de erfgenamen leidt hieruit af dat de erfgenamen een daad van zuivere aanvaarding van erflaatsters nalatenschap hebben verricht. Als de nalatenschap van erflaatster onvoldoende verhaal biedt voor haar vordering verhaalt de schoonzuster haar vordering op het privé-vermogen van de erfgenamen (art. 4:184 lid 2 onder a BW).
Inzet van geding is de vraag of de erfgenamen zich “ondubbelzinnig en zonder voorbehoud” als zuiver aanvaard hebbende erfgenamen hebben gedragen en daardoor de nalatenschap zuiver hebben aanvaard (art. 4:192 lid 1 BW). In het arrest van 26 april 1968, NJ 1969/322 oordeelde de Hoge Raad dat de beantwoording afhangt van de “omstandigheden van het geval”. Het onderwerp is daarmee casuïstisch en het hier te bespreken arrest van de Hoge Raad van 22 mei 2015 bewijst dat feiten verschillend kunnen worden uitgelegd: hof en Hoge Raad oordelen volstrekt tegenovergesteld. Alvorens het arrest van de Hoge Raad te bespreken, som ik de feiten op die bij het arrest zijn gepubliceerd en die bij de (eerder besproken) uitspraak van het hof van 8 april 2014 slechts beknopt waren weergegeven. Deze feiten geven een goed inzicht in de achtergrond van de vordering waarvoor de schoonzuster verhaal zoekt op het privé-vermogen van de erfgenamen.

 

Aan het arrest van de Hoge Raad ontleen ik het volgende.
De feiten
M en V zijn gehuwd en hebben drie kinderen: W, P en C.
M overlijdt op 17 april 1998 na het maken van een ouderlijke boedelverdeling. W, P en C ontlenen aan deze ouderlijke boedelverdeling ieder een vordering op V, onder gehoudenheid van V om aan de erfgenamen een enkelvoudige rente te vergoeden van 6% per jaar.
Vervolgens overlijdt C op 28 november 2000, achterlatende zijn echtgenote A en twee kinderen. Tot de nalatenschap van C behoort een vordering van C op V van € 11.072,80.
Erflaatster overlijdt op 9 maart 2008. Zij heeft bij testament W en P tot erfgenamen benoemd en de kinderen van C onterfd.
Op de dag van overlijden regelen W en P de uitvaart: zij verzamelen adressen, schrijven enveloppen, zoeken de kist uit en bestellen bloemen. Vervolgens nuttigen zij gezamenlijk met hun partners de roemruchte maaltijd bij restaurant “De Koperen Pan” te Delft.
De rekening voor de maaltijd van € 119 wordt met de pinpas van erflaatster en ten laste van haar banksaldo betaald.
Bij akte op 8 april 2008 hebben W en P de nalatenschap beneficiair aanvaard.
De nalatenschap kent een negatief saldo.
A vordert de hoofdelijke veroordeling van W en P tot betaling van het bedrag van
€ 11.072,80. Daaraan legt zij ten grondslag dat W en P de nalatenschap zuiver hebben aanvaard nu zij een maaltijd hebben genuttigd op kosten van de nalatenschap. W en P betwisten de vordering met het argument dat zij de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard en de genoemde handelingen betrekking hadden op de (voorbereiding van de) uitvaart van erflaatster.

 

Kantonrechter en hof
De kantonrechter oordeelt bij vonnissen van 30 augustus en 22 november 2012 dat uit de gedragingen van erfgenamen “niet ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat zij de nalatenschap van erflaatster hebben aanvaard”.
Het hof wijst de vordering van A alsnog toe. Voor een citaat van de belangrijkste overwegingen van het hof verwijs ik naar JBN 2015, 2. Kort gezegd is het hof van oordeel dat het gezamenlijk eten van W en P bij gelegenheid van de voorbereiding van de uitvaart van erflaatster niet kan worden aangemerkt als een daad van beheer. “Hoe gering het bedrag ook in hun ogen is, zij hebben gelden van de nalatenschap echter wel verbruikt ten eigen behoeve en er aldus als heer en meester over beschikt”, aldus het hof.
W en P beroepen zich op een nadien op 8 april 2008 gedane beneficiaire aanvaarding, maar toen hadden zij al – zonder dat er sprake was van beheershandelingen – beschikt over nalatenschapsgelden ten eigen behoeve. Voor het hof was het evident dat de erfgenamen de nalatenschap zuiver hebben aanvaard. Het gevolg is, dat A zich voor haar vordering niet slechts op de nalatenschap van erflaatster kon verhalen, maar ook op het (overige) vermogen van de erfgenamen W en P (art. 4:184 lid 2 onder a. BW).
In JBN, 2015, 2 schreef ik, dat ik de uitspraak enigszins onbevredigend vond. Ik sprak het – nu bevestigde – vermoeden uit dat de schuld waarvoor erfgenamen W en P door erfgenaam A aansprakelijk zijn gesteld, voortkomt uit de door de overleden echtgenoot van erflaatster gemaakte ouderlijke boedelverdeling. De in het testament van erflaatsters echtgenoot uitgedrukte verzorgingsgedachte bracht mee dat erflaatster de aan haar toegedeelde bezittingen na het overlijden van haar echtgenoot kon verteren. Zij blijkt dit ook te hebben gedaan, getuige het feit dat de nalatenschap onvoldoende verhaal bood voor de vordering van de (kinderen van) A. Zij spinnen garen bij de (veronderstelde) zuivere aanvaarding door W en P. De vordering van de (kinderen van) A uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling was illusoir geweest als het hof omtrent de zuivere aanvaarding door W en P anders had geoordeeld.

 

Hoge Raad 22 mei 2015
De Hoge Raad oordeelt in cassatie als volgt:
3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de betaling ten laste van de nalatenschap van het gezamenlijke eten op de sterfdag van erflaatster als een daad van zuivere aanvaarding in de zin van art. 4:192 lid 1 BW moet worden aangemerkt, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof heeft een te beperkte uitleg gegeven aan het begrip ‘daad betreffende de begrafenis’ (onderdeel 1.1). Voorts heeft het hof niet gerespondeerd op de stellingen van W (i) dat hij de kosten van de maaltijd als executeur heeft voldaan, (ii) dat de erfgenamen en hun partners op de sterfdag van moeder vanuit haar huis in Delft haar begrafenis en uitvaart hebben geregeld, (iii) dat er geen eten of drinken in het huis van moeder was, (iv) dat de eisers en hun partners vanwege het regelen van de begrafenis te ver van huis waren om thuis te eten en (v) dat de kosten van de door hen genuttigde eenvoudige maaltijd daarom als kosten van de begrafenis zijn aan te merken (…) Ten aanzien van P is het oordeel bovendien onjuist of onbegrijpelijk omdat het hof niet heeft vastgesteld dat zij wist of behoorde te weten dat de betaling van de bankrekening van de nalatenschap is verricht of dat zij met die betaling heeft ingestemd (…).
3.4.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.
3.4.2: Art. 4:192 lid 1 BW bepaalt dat een erfgenaam die zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als en zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt, daardoor de nalatenschap zuiver aanvaardt, tenzij hij zijn keuze (voor beneficiaire aanvaarding of verwerping) reeds eerder heeft gedaan. Het antwoord op de vraag of uit de gedragingen van de erfgenaam de bedoeling kan worden afgeleid de nalatenschap te aanvaarden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Wanneer er twee of meer erfgenamen zijn, hangt het in beginsel van de gedragingen van iedere erfgenaam afzonderlijk af of hij de nalatenschap zuiver heeft aanvaard. (HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1489, NJ 2014, 508)
3.4.3 Art. 1095 (oud) BW rekende tot de handelingen waaruit geen stilzwijgende (zuivere) aanvaarding van de nalatenschap mag worden afgeleid ‘al hetgeen tot de begrafenis betrekking heeft’. Het oordeel van het hof dat deze regel onder het huidige art. 4:192 lid 1 BW zijn gelding heeft behouden, is juist.
Immers, handelingen die erop zijn gericht de erflater een passende uitvaart te bezorgen, strekken naar hun aard niet ertoe te eigen bate over nalatenschapsgoederen te beschikken. Uit de omstandigheid dat een erfgenaam tot dat doel in redelijkheid gemaakte kosten ten laste van de nalatenschap laat komen, kan dan ook niet diens bedoeling worden afgeleid de nalatenschap zuiver te aanvaarden.
3.4.4. Het antwoord op de vraag of sprake is van de hiervoor in 3.4.3. bedoelde handelingen, respectievelijk kosten, hangt af van de omstandigheden van het geval.
3.5. Uitgaande van het voorgaande klaagt onderdeel 1.1. terecht over het oordeel van het hof. Tot de handelingen die erop zijn gericht de erflater een passende uitvaart te bezorgen, kan een overleg op de sterfdag als hier aan de orde worden gerekend. Het maken van redelijke kosten daarvoor ten laste van de nalatenschap kan dan niet worden aangemerkt als een daad van aanvaarding. De kosten van een maaltijd als de onderhavige kunnen onder omstandigheden tot zodanige kosten worden gerekend. De hiervoor onder 3.3 onder (ii)-(iv) genoemde omstandigheden – van de juistheid waarvan in cassatie moet worden uitgegaan – rechtvaardigen zonder meer dat die kosten van de onderhavige eenvoudige maaltijd moeten worden gerekend tot de kosten van de uitvaart. In het licht van die omstandigheden is het oordeel van het hof dan ook onjuist.
(…)
3.8 De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat A niet heeft weersproken dat de kosten van de maaltijd zijn gemaakt onder de hiervoor in 3.3 onder (ii)-(iv) genoemde omstandigheden. Derhalve is van zuivere aanvaarding van de nalatenschap door de erfgenamen, alvorens zij deze beneficiair hebben aanvaard, geen sprake geweest. Zij zijn dan ook niet gehouden de schuld van de nalatenschap aan A uit eigen vermogen te voldoen. Het eindvonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd op de wijze als in het dictum vermeld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 8 april 2014 (…)
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 22 november 2012 voor zover de vorderingen van A zijn afgewezen;
(…)

 

Conclusie
AG Hammerstein schrijft in zijn Conclusie bij het arrest: “het recht moet voor gewone mensen begrijpelijk blijven en niet leiden tot toepassingen die een absurde uitkomst tot gevolg hebben.” Daarom is deze uitkomst van het geschil – dunkt mij – bevredigend te noemen: de uitgaaf ten laste van de nalatenschap voor een eenvoudige maaltijd in het kader van voorbereidingen van een uitvaart en het daaruit volgende verhaal op het privé-vermogen van de erfgenamen stonden immers in geen verhouding tot elkaar.
Maar op welke overweging komt de Hoge Raad tot dit oordeel? De Hoge Raad baseert zijn arrest op de overweging dat de uitgaaf voor het etentje in de Koperen Pan moet worden beschouwd als kosten die verband houden met “daden betreffende de begrafenis”. De Hoge Raad neemt daarbij de omstandigheden van r.o. 3.3 sub (ii)-(iv) waaronder deze uitgaaf gedaan is, in aanmerking. In de commentaren die naar aanleiding van het arrest van het hof zijn verschenen is aan deze ruime interpretatie van “daden betreffende de begrafenis” van art. 4:1095 (oud) BW, voorbij gegaan. Ook het hof heeft verzuimd om te onderzoeken of genoemde uitgaaf onder die beheersdaden zou kunnen vallen. Het bewijst dat de associatie “etentje – begrafenis” niet onmiddellijk is gelegd. AG Hammerstein is van mening dat “het maatschappelijk wenselijk (is) het begrip kosten in relatie tot de begrafenis niet te krap op te vatten. Het gaat niet alleen om de kosten van lijkbezorging maar om alle kosten die met het oog op een voor de erflater passende uitvaart of begrafenis zijn gemaakt.” Dat ook de Hoge Raad de oplossing heeft gevonden in een ruime uitleg is begrijpelijk, maar maakt het er voor “gewone mensen” in deze casuïstische materie niet duidelijker op. Immers, was de Hoge Raad tot een ander oordeel gekomen als de onder r.o. 3.3. onder (ii)-(iv) geschetste omstandigheden anders waren geweest? Bijvoorbeeld: de erfgenamen hadden de uitvaart dichter bij huis geregeld of er was wel voldoende te eten in het huis van erflaatster, maar men koos toch voor een (eenvoudige) maaltijd in een restaurant?

 

Slot
Het heeft erfgenamen W en P de gang langs drie instanties gekost om een eindoordeel over hun handelen na het openvallen van de nalatenschap te verkrijgen. Dit voorbeeld uit de rechtspraak bewijst welke gevaren er verbonden kunnen zijn aan het beschikken over een erfenis waarvan de omvang en samenstelling nog onzeker is. Dat de maatschappij gebaat is bij meer duidelijkheid en bescherming in gevallen als deze is evident. In JBN 2015,2 noemde ik het concept-Wetsvoorstel bescherming erfgenamen tegen onverwachte schulden (kortweg: “ Wet betos”). De eindstreep van dit wetvoorstel is nog allerminst in zicht. W.D. Kolkman (TE februari 2015, nr. 1 en eerder in FTV 2012/27) en W. Burgerhart (FTV, 2014, 9, artikelnummer 47) pleiten in hun commentaren bij het arrest van het Hof Den Haag voor een stelsel waarbij de beneficiaire aanvaarding de hoofdregel wordt. Juist voor een zuivere aanvaarding (of verwerping) moet een uitdrukkelijke keuze worden uitgebracht. Het is een nuancering van de saisine. Totdat deze initiatieven hebben geresulteerd in wetgeving, heeft het notariaat de belangrijke taak om erfgenamen goed voor te lichten, in het bijzonder om bij het openvallen van een erfenis terughoudend te zijn bij het verrichten van handelingen die als een daad van zuivere aanvaarding kunnen worden uitgelegd.

 

Hoge Raad 22 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1284)

 

P.J.F.M. Le Cat

sluiten

Artikel: ‘Twee uitspraken over de zuivere aanvaarding van een nalatenschap’

20 april 2015
lees meer

 

Artikel uit het juridisch tijdschrift Juridische Berichten voor het Notariaat (JBN 2015/2), auteur: mr. P.J.F.M. Le Cat

 

Twee uitspraken over de zuivere aanvaarding van een nalatenschap

 

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1489) een uitspraak gedaan over de vraag of een nalatenschap als aanvaard geldt, in het geval een erfgenaam ten behoeve van een nalatenschap optreedt en verweer voert in een gerechtelijke procedure. Eerder in 2014 (8 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1799) oordeelde het Hof ’s-Gravenhage over de vraag of het betalen van een etentje van erfgenamen ten laste van de nalatenschap gezien moet worden als een daad van zuivere aanvaarding. Voor beide uitspraken geldt dat de grens tussen het verrichten van daden van beheer en die van beschikking, na eerdere feitenrechtspraak, scherper is getrokken. Verder komt het Wetsontwerp “betos” door genoemde uitspraken in de belangstelling te staan.

 

Casus arrest Hoge Raad 20 juni 2014

Erflater I is in wettelijke algehele gemeenschap van goederen gehuwd met mevrouw E en heeft twee kinderen, te weten zoon D en dochter T. Aan I is in het jaar 2008 een persoonsgebonden budget (PGB) van € 72.443,13 toegekend door VGZ, welk PGB is bestemd voor de “persoonlijke verzorging, verpleging, individuele begeleiding en groepsbegeleiding (al dan niet met vervoer)” van I. Op de door I opgegeven rekening zijn in 2008 voorschotten gestort ten bedrage van totaal € 64.370,08. Een deel van deze voorschotbetalingen is verricht nadat I op 9 juni 2008 was overleden.

Omdat naar het oordeel van VGZ onvoldoende verantwoording was afgelegd over de besteding van het betaalde voorschot, heeft VGZ bij beschikking van 17 december 2008 het PGB van I op nihil bepaald en het bedrag van € 64.370,08 (te vermeerderen met wettelijke rente en kosten) in rechte teruggevorderd.

De rechtbank veroordeelt moeder E, zoon D en dochter T bij verstekvonnis van 8 september 2010 hoofdelijk tot betaling van voormeld bedrag.

Tegen dit vonnis komen partijen in verzet. In een comparitie voor de rechtbank verklaart moeder de formulieren waarin de besteding werd verantwoord, steeds tijdig naar VGZ te hebben toegestuurd en aldus netjes aan de verplichtingen voortvloeiend uit het PGB te hebben voldaan. En verder: door familie en vrienden werd 24-uurszorg gegeven en het geld is contant aan hen betaald. Bewijsstukken zijn daarvan niet. Zoon D verklaart geen geld te hebben ontvangen en de zorg uit liefde voor zijn vader te hebben verleend.

De rechtbank Arnhem bekrachtigt het verstekvonnis op 4 mei 2011 en veroordeelt moeder E, zoon en dochter tot betaling wegens “wanprestatie” (6:74 BW) omdat zij hun verplichting om verantwoording af te leggen aan VGZ over het ontvangen PGB niet zijn nagekomen.

Voordien hebben moeder E, zoon D en dochter T de nalatenschap bij akte van 21 februari 2011 verworpen toen hen bekend werd wat de exacte omvang van de nalatenschap was.

Moeder berust in het vonnis, zoon D en dochter T gaan in hoger beroep bij het Hof Arnhem. Partijen zijn het erover eens dat de rechtbank de vordering ten onrechte heeft afgedaan als “wanprestatie”. Het Hof oordeelt dat het bedrag “onverschuldigd” (6:203 BW) door VGZ is voldaan. “Het gaat hier immers”, aldus het hof, “om voorschotten naar aanleiding van een toekenning van PGB-gelden voor de besteding waarvan, zoals de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld, geen verantwoording is afgelegd.”

Bij arrest van 18 december 2012 oordeelt het hof vervolgens dat de verstrekte PGB-gelden, mede gelet op de bestemming daarvan (persoonlijke verzorging etc. ) en gelet op het feit dat bijvoorbeeld de persoonlijke verzorging ook tegen betaling door de echtgenote van I kan worden verricht, een hoogst persoonlijk karakter dragen. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat de bijzondere wijze waarop deze betalingen met de budgethouder I zijn verknocht, zich ertegen verzet dat de betaalde voorschotten in de gemeenschap van goederen zijn gevallen (HR 7 december 2012, LJN BY0957).

Vervolgens oordeelt het hof in r.o. 3.14:

“3.14 [appellanten] (D. c.s., PLC) zijn – kort weergegeven – op vordering van VGZ bij verstekvonnis van 8 september 2010 hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 64.370,08 te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Tegen dit verstekvonnis hebben zij bij dagvaarding van 19 oktober 2010 verzet ingesteld en in de daarna volgende procedure zijn zij op 28 januari 2011 ter comparitie verschenen en hebben zij zich verweerd tegen de vordering van VGZ. Dit verweer, dat het standpunt impliceert dat [appellanten] als erfgenamen van [x] (erflater I., PLC) aanspraak kunnen maken op de door VGZ onverschuldigd aan [x] (erflater I., PLC) betaalde bedragen en erop is gericht om als erfgenamen te kunnen (blijven) beschikken over deze bedragen, dient te worden opgevat als een daad van stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap van [x] (erflater I., PLC). Aan de verwerping van die nalatenschap bij akte van 21 februari 2011, komt derhalve geen betekenis toe.”

Het hof wijst de vordering van VGZ toe en veroordeelt zoon en dochter ieder voor 1/3e “als erfgenamen” tot terugbetaling van een bedrag van € 21.456,69, te vermeerderen met wettelijke rente en tot voldoening van de kosten van het geding.

Het hof veroordeelt de erfgenamen – anders de rechtbank – tot betaling naar rato van hun erfdeel, wat – gelet op art. 4:182 lid 2 BW – juist lijkt, nu de prestatie deelbaar is en uit niets blijkt dat erfgenamen zich hoofdelijk jegens VGZ hebben verbonden.

D gaat van het arrest van het Hof ’s-Gravenhage in cassatie.

 

De Hoge Raad oordeelt:

3.4.4 In zijn arrest van 26 april 1968, NJ 1969/322, heeft de Hoge Raad overwogen dat het antwoord op de vraag of uit de gedragingen van een erfgenaam de bedoeling kan worden afgeleid om de erfenis stilzwijgend te aanvaarden, afhangt van de omstandigheden van het geval.

3.4.5 Opmerking verdient dat de enkele omstandigheid dat een erfgenaam ten behoeve van de nalatenschap optreedt in een procedure, niet zonder meer meebrengt dat hij zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt (art. 4:192 lid 2 BW). Dat optreden kan immers ook als een daad van beheer worden uitgelegd. Ook in dit verband hangt het van de omstandigheden af, of door dat optreden de erfgenaam zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam heeft gedragen.

3.5.1 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het oordeel van het hof in rov. 3.14 dat onder meer D. de nalatenschap van de vader stilzwijgend heeft aanvaard, is klaarblijkelijk gebaseerd op de in samenhang beoordeelde feiten en omstandigheden (i) dat VGZ D. in zijn hoedanigheid van erfgenaam van de vader heeft aangesproken tot terugbetaling van voormelde voorschotbetalingen (…), (ii) dat D., toen nog samen met zijn moeder en zuster, met bijstand van een advocaat in verzet is gekomen tegen het verstekvonnnis van de rechtbank, (iii) dat de verzetdagvaarding de hiervoor in 3.2.1 vermelde passages bevatte (die passages betroffen de verklaring van partijen dat zij wel aan alle verplichtingen uit het PGB jegens VGZ hebben voldaan, PLC) (iv) dat D ter comparitie in eerste aanleg het hiervoor in 3.2.2 aangehaalde verweer heeft gevoerd tegen de vordering (het verweer hield in: vrienden hebben 24-uurs zorg verleend, het geld is aan vrienden uitgekeerd, de zoon heeft geen geld gekregen, PLC), en (v) dat klaarblijkelijk mede door of namens D. ter comparitie het verzoek is gedaan om bij akte nog bewijzen van de (juiste) besteding van het PGB in het geding te mogen brengen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij verdient opmerking dat, anders dan de onderdelen aanvoeren, niet pas kan worden geoordeeld dat een erfgenaam de erfenis ondubbelzinnig en zonder voorbehoud heeft aanvaard als daarover bij de wederpartij geen enkele twijfel heeft bestaan (zie het hier in 3.4.4. aangehaalde arrest HR 26 april 1968, NJ 1969/322).”

3.5.2 Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk gemotiveerd, ook niet in het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.5 is vooropgesteld. Uit de hiervoor in 3.5.1 onder (i)-(v) aangehaalde feiten en omstandigheden, in samenhang beoordeeld, kon het hof afleiden dat ook D. in zijn hoedanigheid van erfgenaam van de vader als heer en meester wenste te (blijven) beschikken over de door VGZ – naar inmiddels vaststaat: onverschuldigd – aan de vader betaalde bedragen. Uit het verweer van de erfgenamen volgt immers dat zij zelf nauw betrokken zijn geweest bij de besteding van de voorschotbijdragen, terwijl bovendien een deel van de betalingen is verricht na het overlijden van de vader.

3.5.3 Hieraan doet niet af dat D., zoals hij stelt, nooit iets heeft ontvangen van de door VGZ uitgekeerde bedragen. Het antwoord op de vraag of hij daadwerkelijk enig bedrag van de door VGZ onverschuldigd voldane voorschotbetalingen heeft ontvangen, is immers niet van belang bij de beoordeling of hij als erfgenaam de nalatenschap van de vader stilzwijgend heeft aanvaard.

3.5.4 Anders dan met name onderdeel 2.1.2 aanvoert, is het hof wel degelijk ten aanzien van iedere erfgenaam afzonderlijk nagegaan of de nalatenschap van de vader stilzwijgend is aanvaard, en is het meer in het bijzonder ook ten aanzien van D. tot het oordeel gekomen dat dit het geval is. Dit onderdeel mist dus feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

 

(Stilzwijgende) zuivere aanvaarding

Een erfgenaam kan een nalatenschap aanvaarden of verwerpen. Een aanvaarding kan zuiver geschieden of onder voorrecht van boedelbeschrijving. (4:190 BW). Een eenmaal gedane keuze is onherroepelijk en werkt terug tot het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap (art. 4:190 BW).

De zuivere aanvaarding wordt geregeld in art. 4:192 lid 1 BW. Zuivere aanvaarding heeft tot gevolg dat de erfgenamen de erflater van rechtswege opvolgen in diens bezittingen en schulden (4:182 BW). Ieder van de erfgenamen is verbonden voor een deel, evenredig aan zijn erfdeel, tenzij de erfgenamen hoofdelijk zijn verbonden.

Een erfgenaam aanvaardt een nalatenschap door zich “ondubbelzinnig en zonder voorbehoud” als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam te gedragen (art. 4:192 lid 1 BW). Van dit gedrag is blijkens de Parlementaire geschiedenis (MvA, Parl. Gesch. Boek 4 BW, p. 933 en 934) sprake, als de erfgenaam “als heer en meester” over de nalatenschap beschikt. Beheershandelingen worden niet als daden van zuivere aanvaarding gekwalificeerd. Ook het voldoen aan de verplichtingen voortvloeiende uit de Successiewet 1956 wordt niet beschouwd als een daad van aanvaarding (art. 71 lid 2 SW 1956). Art. 1095 oud BW noemde als daden die geen zuivere aanvaarding inhielden: “al hetgeen tot de begrafenis betrekking heeft, de daden dienende alleen tot bewaring, als ook die welke strekken om op de nalatenschap toezigt te hebben, of dezelve bij voorraad te beheeren”. Ook onder huidig erfrecht kunnen dergelijke daden niet als aanvaardingshandelingen worden beschouwd (Verstappen, T&C Erfrecht 2014, art. 192 BW Boek 4, aant. 5 en Asser/Perrick 4 2013/520).

De scheidslijn tussen beheers- en beschikkingshandelingen is niet evident. De Hoge Raad oordeelde op 26 april 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4852, NJ 1969, 322 dan ook, dat het antwoord op de vraag of uit gedragingen van een erfgenaam de bedoeling kan worden afgeleid om de erfenis stilzwijgend te aanvaarden, afhangt van de omstandigheden van het geval. De enkele omstandigheid dat een erfgenaam ten behoeve van de nalatenschap optreedt in een procedure, brengt niet zonder meer mee dat hij zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt (art. 4:192 lid 2 BW). Dat optreden kan immers ook als een daad van beheer worden uitgelegd.

In haar Conclusie bij het arrest van 20 juni 2014 schrijft AG De Vries Lentsch-Kostense onder meer: “of uit een daad of gedraging de wil om zuiver te aanvaarden blijkt, is niet steeds zonder meer duidelijk. Strakke regels kunnen hier niet worden gegeven. (…). Vervolgens somt zij gevallen op uit recente rechtspraak, waarbij de rechter oordeelde dat erfgenamen geacht werden zuiver te hebben aanvaard:

–      verhuur van de woning van erflaatster na haar overlijden (Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4288);

–      toe-eigening van sieraden en banksaldi van de nalatenschap (waarna de erfgename heeft verworpen) (Hof Arnhem-Leeuwarden 26 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8233, NJF 2013/174);

–      verkoop van het appartement van erflater door erfgenamen (Rb. Utrecht 21 april 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM1877);

–      het leeghalen van de woning en het weggeven van inboedelgoederen van erflater (Rb. Alkmaar 17 februari 2009, ECLI:NL:RBALK:2009:BI1984, Prg. 2009/119). Vgl. ook Rb. Zutphen 22 april 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BI7755, besproken door E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, “De positie van de minderjarige erfgenaam, beheer van het vermogen van een erflater”, TE 2009/4, p.66-71.

In Rb. ’s-Gravenhage 23 juni 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX2012 (besproken door E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, “Zuivere aanvaarding dor handelingen van een gevolmachtigde?”, TE 2012/6, p.115-119, werd geoordeeld dat verkoop van de onderneming van erflater door een gevolmachtigde van erfgenamen, niet geldt als een zuivere aanvaarding van de nalatenschap, omdat de erfgenaam geen bemoeienis heeft gehad met de verkoop.

In o.a. Asser/Perrick 4 2013/520 worden verdere gevallen uit de rechtspraak met betrekking tot zuivere aanvaarding genoemd.

 

Arrest Hoge Raad 20 juni 2014

Moet het optreden van een erfgenaam in een gerechtelijke procedure worden aangemerkt als een daad van zuivere aanvaarding van de nalatenschap? De Hoge Raad oordeelde in 1968 reeds van niet. AG De Vries Lentsch-Kostense specificeert (onder 11 van haar Conclusie), met verwijzing naar de literatuur, dat de volgende gedragingen niet werden beschouwd als een daad van zuivere aanvaarding:

–      het niet verschijnen na een dagvaarding;

–      het niet aanwenden van een rechtsmiddel tegen een verstekvonnis;

–      de erfgenaam verschijnt ter zitting maar onthoudt zich van verweer of refereert zich aan het oordeel van de rechter. Rb. Alkmaar 29 juni 1972, ECLI:NL:RBALK:1972:AC5248, NJ 1973/518 m.nt. DJV.

Uit het instellen van rechtsvorderingen die een erfgenaam toekomen, kan in beginsel wél een wil tot zuivere aanvaarding worden afgeleid.

De Hoge Raad bevestigt het arrest van 1968 door onder 3.4.5 te overwegen dat “de enkele omstandigheid dat een erfgenaam ten behoeve van de nalatenschap optreedt in een procedure, niet zonder meer meebrengt dat hij zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt (art. 4:192 lid 2 BW).”

Wat leidt dan tot het oordeel dat D c.s. de nalatenschap zuiver hebben aanvaard?

De feiten en omstandigheden “in samenhang beoordeeld” bepalen volgens de Hoge Raad of D c.s. zich “ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam hebben gedragen”. In lijn met het arrest van 1968 is het daarvoor voor de Hoge Raad (rov 3.5.1) relevant “als daarover bij de wederpartij geen enkele twijfel heeft bestaan”.

Uit de in 3.5.1 onder (i)-(v) aangehaalde feiten en omstandigheden, in samenhang beoordeeld, kon het hof volgens de Hoge Raad (rov 3.5.2) afleiden dat ook D. in zijn hoedanigheid van erfgenaam van de vader als heer en meester wenste te (blijven) beschikken over de door VGZ onverschuldigd aan de vader betaalde bedragen. Uit het verweer van de erfgenamen volgt immers(curs., PLC) dat zij zelf nauw betrokken zijn geweest bij de besteding van de voorschotbijdragen, terwijl bovendien een deel van de betalingen is verricht na het overlijden van de vader.

Uit het oordeel van hof en Hoge Raad kan worden afgeleid dat erfgenamen niet slechts verweer hebben gevoerd, maar dat zij dit verweer (de feiten en omstandigheden in aanmerking genomen) hebben gevoerd met als doel om als erfgenamen (als “heer en meester”) te kunnen (blijven) beschikken over de PGB-gelden en dus zuiver hebben aanvaard.

 

Hof ’s-Gravenhage 8 april 2014

Eerder in 2014 oordeelt het hof Den Haag in een geheel ander geval over de erfrechtelijke gevolgen van het handelen van erfgenamen. Centraal staat wederom de vraag of geïntimeerden (“erfgenamen twee en drie”) de nalatenschap van de op 9 maart 2008 overleden erflaatster, zuiver hebben aanvaard. De feiten zijn als volgt.

Op de dag van overlijden hebben genoemde twee erfgenamen de uitvaart geregeld zoals het verzamelen van adressen, schrijven van enveloppen, het uitzoeken van de kist en het bestellen van bloemen. Vervolgens hebben zij gezamenlijk met hun partners een maaltijd genoten bij restaurant “De Koperen Pan” te Delft. De rekening voor de maaltijd van € 119 werd ten laste van het banksaldo van erflaatster betaald. Verder heeft één van hen zijn vordering uit hoofde van het betalen van de kosten van de koffietafel bij voorrang ten laste van de nalatenschap gebracht. Appelante is mede-erfgenaam (“erfgenaam één”) en heeft een vordering op erflaatster van € 11.072,80.

De uitspraak van de kantonrechter Gouda is niet gepubliceerd. Uit de context van het arrest van het hof lijkt de vordering van erfgenaam één te zijn ontstaan uit een ouderlijke boedelverdeling, getroffen door de vader van erfgenaam één. Vader overleed op 17 april 1999 en deelde zijn bezittingen toe aan erflaatster. Aan erfgenaam één deelde hij toe, een vordering op erflaatster van genoemd bedrag, onder gehoudenheid van erflaatster om aan erfgenaam één een enkelvoudige rente te vergoeden van 6% per jaar.

Uit het arrest leid ik af dat de kantonrechter bij vonnissen van 30 augustus en 22 november 2012 van mening is dat uit de gedragingen van erfgenamen twee en drie ‘niet ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat zij de nalatenschap van erflaatster hebben aanvaard’.

Het hof oordeelt ten aanzien van het met voorrang betalen van de kosten van de koffietafel:

(…) Voor zover die vordering als kosten van de lijkbezorging in overeenstemming met de omstandigheden van de erflaatster is aan te merken, geldt dat geïntimeerde [erfgenaam twee] niet de rangorde van art. 4:7 lid 2 BW heeft aangehouden en in zijn hoedanigheid van executeur zijn vordering geheel heeft betaald ten laste van de nalatenschap. Geïntimeerde [erfgenaam drie] heeft daarmee ingestemd.
Ten aanzien van de maaltijd, overweegt het hof:

Naar het oordeel van het hof kan het gezamenlijk eten van geïntimeerden bij gelegenheid van de voorbereiding van de uitvaart van erflaatster niet worden aangemerkt als een daad van beheer. Niet valt in te zien dat het gezamenlijk eten met hun partners kan worden aangemerkt als een beheershandeling ten behoeve van de nalatenschap. Hoe gering het bedrag ook in hun ogen is, zij hebben gelden van de nalatenschap echter wel verbruikt ten eigen behoeve en er aldus als heer en meester over beschikt. Indien de vordering uit hoofde van het betalen van de kosten van de koffietafel als kosten van lijkbezorging kan worden aangemerkt, moet worden vastgesteld dat deze vordering zonder inachtneming van de vooromschreven rangorde is betaald ten laste van de nalatenschap met instemming van de erfgenamen, de geïntimeerden. De vordering van appelante heeft als schuld van erflaatster (art. 4:7 lid 1 letter a BW) immers gelijke rangorde. Voor zover als kosten van executele zijn aan te merken, geldt dat de vordering van appelante een hogere rangorde heeft (art. 4:7 lid 2 slot BW). De betaling van de onderhavige vordering van [erfgenaam twee] is gedaan met volledige instemming van [erfgenaam drie]. Geïntimeerden beroepen zich op een nadien op 8 april 2008 gedane beneficiaire aanvaarding, maar toen hadden zij al – zonder dat er sprake was van beheershandelingen – beschikt over nalatenschapsgelden ten eigen behoeve. Uit de stukken volgt dat [erfgenaam drie] ook de uitvaart en de koffietafel heeft geregeld en derhalve mede de opdrachtgeefster was.
Naar het oordeel van het hof hebben geïntimeerden de nalatenschap van erflaatster door hun gedragingen zuiver aanvaard.
Het hof vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in Gouda.

In dit geval was het evident dat de erfgenamen de nalatenschap zuiver hebben aanvaard, waar het hof oordeelt: “hoe gering het bedrag (van het etentje, PLC) ook in hun ogen is, zij hebben gelden van de nalatenschap echter wel verbruikt ten eigen behoeve en er aldus als heer en meester over beschikt”.

Toch lijkt de uitspraak enigszins onbevredigend. De feiten zijn, zoals gezegd, niet duidelijk. Maar, indien de schuld waarvoor erfgenamen twee en drie door erfgenaam één aansprakelijk worden gesteld, voortkomt uit een door de vooroverleden echtgenoot van erflaatster gemaakte ouderlijke boedelverdeling, dan was het maar de vraag of erfgenaam één iets van haar vordering had teruggezien als erfgenamen twee en drie niet zuiver hadden aanvaard. De in het testament van erflaatsters echtgenoot uitgedrukte verzorgingsgedachte bracht mee dat erflaatster de aan haar toegedeelde bezittingen na het overlijden van haar echtgenoot kon verteren. Zij blijkt dit ook te hebben gedaan, getuige het feit dat de nalatenschap onvoldoende verhaal biedt voor de vordering van erfgenaam één. Het resultaat van de uitspraak van het hof is, dat erfgenaam één garen spint bij de onbezonnen daad van erfgenamen twee en drie.

 

Slot

Het arrest van het hof Den Haag kreeg aandacht van het televisieprogramma “Radar” (22 september 2014) in het kader van een item over “beneficiaire aanvaarding van een nalatenschap” en dat is goed te noemen. Het leert het publiek om afstand te houden van een erfenis, totdat er meer duidelijk wordt over de omvang en samenstelling daarvan en totdat zij deskundig zijn geïnformeerd over de gevolgen van aanvaarding.

De uitspraak van het hof Den Haag maakt de discussie actueel over de vraag of erfgenamen wettelijk moeten worden beschermd tegen de zuivere aanvaarding van een negatieve nalatenschap. Op 5 februari 2014 is het concept-Wetsvoorstel bescherming erfgenamen tegen onverwachte schulden (kortweg: “ Wet betos”) tezamen met de ontwerp-Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel ter consultatie op het internet gepubliceerd. Het voorgestelde wetsartikel 4:194a BW bepaalt:

“Een erfgenaam die na zuivere aanvaarding bekend wordt met een schuld van de nalatenschap, die hij niet kende en ook niet behoorde te kennen, kan binnen drie maanden na die ontdekking de kantonrechter verzoeken om geheel of gedeeltelijk te worden ontheven van zijn verplichting deze schuld uit zijn vermogen te voldoen voor zover deze niet uit zijn erfdeel kan worden voldaan. De kantonrechter stelt vast of en in hoeverre redelijkerwijs niet van de erfgenaam kan worden gevergd dat hij deze schuld uit zijn overige vermogen voldoet.”

Dit wetsvoorstel gaat niet uit van een beneficiaire aanvaarding van rechtswege, zoals wel bepleit werd in het rapport “Erven zonder zorgen” van het Centrum voor Notarieel recht van de Radboud Universiteit in Nijmegen en Netwerk notarissen van 4 oktober 2012 en – onlangs – in het rapport van de Raad voor de Rechtspraak van 8 september 2014. Voor een uiteenzetting van het concept-wetsvoorstel en enige reacties daarop verwijs ik naar J.W.A. Biemans, “Reactie op het concept-Wetsvoorstel bescherming erfgenamen tegen onverwachte schulden”, WPNR 2014/7019 en P. Blokland, W. Burgerhart en W.D. Kolkman, “Wet bescherming erfgenamen tegen onverwachte schulden: schuldeisers de klos met de ‘Wet betos’, in hetzelfde WPNR.

Indien art. 4:194a ten tijde van de beide uitspraken in Boek 4 BW was opgenomen, hadden de erfgenamen uit het arrest van het hof bij genoemd wetsartikel zeker baat gehad en – als de door mij gesuggereerde feiten kloppen – niet ten onrechte. Mij dunkt dat dit voor de erfgenamen in de casus van het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2014 anders was geweest, omdat zij bezwaarlijk hadden kunnen verdedigen dat zij de schuld aan VGZ “niet kenden en ook niet behoorden te kennen”.

HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1489, Hof ’s-Gravenhage 8 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1799

 

P.J.F.M. Le Cat

sluiten